功虧一簣評鄭成思英文近著《中國知識產(chǎn)權(quán)的實施：主要案例與評論》 ——

馮象 2001-3-7 20:06:33

功虧一簣——評鄭成思英文近著《中國知識產(chǎn)權(quán)的實施：主要案例與評論》

[***英文原作將刊載于�獺ong Kong Law Journal��第28卷第1冊(1998)。我要特別感謝譯者彭冰同學(xué)的大力協(xié)助：尤其是他對書評提出了若干中肯的建議，促使我增加了注釋，并在個別段落作了少許改動。**]


馮 象[***香港大學(xué)法學(xué)院。**] （彭冰[***北京大學(xué)法律學(xué)系97級博士研究生。譯文經(jīng)馮象先生作了細(xì)致的校對，謹(jǐn)此表示感謝，當(dāng)然可能的訛誤還要由譯者來承擔(dān)。**]譯）


這本書易讀卻難于評說。至少，對于讀遍本書作者十年來豐饒著述的人來說，尤難下筆。鄭成思先生是中國社科院法學(xué)所的教授，這是中國知識產(chǎn)權(quán)界的學(xué)者和實務(wù)工作者們所熟悉的名字。從80年代中期以來，不論在知識產(chǎn)權(quán)的立法領(lǐng)域還是教育、實踐部門，人們均已認(rèn)識到鄭教授對在中國建立現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系有著突出的貢獻(xiàn)。中國政府、各著名國內(nèi)機構(gòu)和國際機構(gòu)授予他的26個官方的、名譽的、學(xué)術(shù)的和專業(yè)的稱號（參見鄭成思英文原著，“關(guān)于作者”,pp.v-vi，下引此書只注明頁碼），充分證明其成就和職責(zé)達(dá)到了令人難忘的程度。但是，作者“用中、英文在大陸、臺灣、以及英國和澳大利亞出版的24本大學(xué)教科書和學(xué)術(shù)著作”(p.vi)之后，他的這本近著卻有很多不確之處、隨意引證和不必要的錯誤。

雖然如此，在詳細(xì)評論此書之前，我還應(yīng)當(dāng)說明該書總體上的積極影響。如本書“前言”和“導(dǎo)論”所言，作者的寫作目的之一是為了糾正他認(rèn)為的一些西方批評對中國知識產(chǎn)權(quán)實施的偏見和無知。為此，作者選擇了“既展示成功的案例，也展示不成功案例”的方法，以便提供關(guān)于中國知識產(chǎn)權(quán)運作的“真實圖畫”（p.viii）。我認(rèn)為這種持平的方法是值得贊賞的。美國在知識產(chǎn)權(quán)和市場準(zhǔn)入談判中對中國采取高壓態(tài)度，隨之，國際媒體對中國知識產(chǎn)權(quán)實施狀況吹毛求疵，此時，中國的確沒有比鄭教授更好的人選來向外國讀者和法律專家講述22個關(guān)于中國知識產(chǎn)權(quán)實施的“主要案例”（leading cases）了。

但是，鄭教授的評論的最大優(yōu)點還在于對中國立法發(fā)展的討論。他經(jīng)常從外國模式和國際規(guī)范中獲得靈感，對現(xiàn)行法規(guī)提出新的立法建議和修改意見。他的某些意見被中國立法者接受，并由法官和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法人員所實踐。甚至鄭教授一些妙聞迭出的議論對外國讀者也是有益的。例如，他的報告證實在制定人們期待已久的半導(dǎo)體芯片條例方面已取得進(jìn)展，而商業(yè)秘密法的起草工作已經(jīng)進(jìn)行多日(pp.xxii,131)。

在材料的組織方面，本書也保持了較好的平衡。本書前半部分由22個案例組成（占140頁），每一案例分三部分講述：“事實”、“判決”和“評論”。書的后半部分是“附錄”，包括4部中國主要的知識產(chǎn)權(quán)法律（著作權(quán)、專利、商標(biāo)和反不正當(dāng)競爭）及其相關(guān)的實施條例的英譯，還有中美之間兩個知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議：1992年諒解備忘錄和1995年的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。

這些優(yōu)點都是顯而易見的，無須詳述我的高度評價。評論因此集中在作者完成任務(wù)的細(xì)節(jié)上。我準(zhǔn)備先從翻譯開始，然后再談案例。

“翻 譯”

雖然說知識產(chǎn)權(quán)一般是法律中比較技術(shù)性的領(lǐng)域，但是中國知識產(chǎn)權(quán)術(shù)語和概念的英譯還是比較簡單和容易的。許多中國知識產(chǎn)權(quán)的術(shù)語和概念，本來就得自英語和其他語言。熟悉外國法律（如法國、德國和日本）和國際條約的英文文本的法律家在中英對譯中幾乎不會遇到障礙。但是，正像本書表明的，一小部分的中國知識產(chǎn)權(quán)的術(shù)語和概念在英語中無現(xiàn)成對應(yīng)。這種“術(shù)語的精華”（terms of the art）展現(xiàn)的正是法律的“中國特色”或法律的“馴化”（domestication）。

例如，眾所周知，中國《著作權(quán)法》中的“合作作品”并不必然導(dǎo)致對作品每一部分著作權(quán)的共同共有。這是因為中國法將合作作品的概念擴大，不僅包括“兩個或兩個以上作者共同創(chuàng)作，其中各自貢獻(xiàn)無法區(qū)分的”作品，也包括各個作者的貢獻(xiàn)可構(gòu)成獨立部分，可分割使用的復(fù)合作品。這樣，《著作權(quán)法》中合作作品的著作權(quán)條款規(guī)定了兩種形式：一種將合作作品作為一個整體共同共有著作權(quán)，同時，在合作作品為一復(fù)合作品的情況下，每一合作作者對他創(chuàng)作的可分割使用的那一部分單獨擁有著作權(quán)。[***Peter Feng, Intellectual Property in China, Sweet ＆ Maxwell Asia, 1997, pp.84 ff.關(guān)于《著作權(quán)法》中合作作品的認(rèn)定，簡明也最有說服力的討論，我以為是馬原主編的《民事審判實務(wù)》第11章，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，1993年。書中提到鄭先生的《版權(quán)法》(1990，頁187)。談及一些國家法律對“共有著作物”(日語，即德語werk von miturhebern)的定義(頁254)。**]

因此，本書將“合作作品”譯為“共同擁有著作權(quán)的作品”（work of joint authorship）或簡稱為“共同作品”（joint work）（《著作權(quán)法》第13條，頁145；實施條例第11條，頁158），表面上看起來很好，實際上是不合適的。這些現(xiàn)成的術(shù)語在法律英語中有其業(yè)已確定的語義范疇。[***參看Copyright, Designs and Patents Act 1988(UK), s.10.**]

同樣，“職務(wù)作品”也并非恰是本書中所使用的“在雇傭過程中創(chuàng)作的作品”（work created in the course of employment）（《著作權(quán)法》，第16條，頁149；實施條例第14條，頁158）。用“雇傭”這個詞來描述社會主義工作單位中的典型工作關(guān)系總有點不倫不類；它所指的合同制勞動關(guān)系只是在最近才在中國初具規(guī)模。實際上，《著作權(quán)法》表示的很明白，決定是否職務(wù)作品與作者是“雇傭”創(chuàng)作，或是完成其工作單位的本職工作毫無關(guān)系。依照《著作權(quán)法》第16條第1款的規(guī)定，只有為了完成工作單位分配或委托給作者的特定任務(wù)所創(chuàng)作的作品，才是職務(wù)作品。不論作者在該單位的工作是兼職還是“借用”，也不論他是否還繼續(xù)從“原單位”領(lǐng)取工資、享受住房、醫(yī)療和其他福利待遇。[***Peter Feng,前注1引書，頁87—89。**]

另一方面，“職務(wù)發(fā)明”則并不像作者所選的術(shù)語“相關(guān)工作發(fā)明”（job-related invention）（《專利法》第6條，頁164）或“雇員發(fā)明”［employed （應(yīng)為employees'） invention］（頁164）那樣模糊不清。職務(wù)發(fā)明是一個人執(zhí)行本單位的任務(wù)或主要利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。在此，“任務(wù)”是指本單位規(guī)定的發(fā)明人的職責(zé)，以及本單位分配或委托給他的特定任務(wù)。但是，“職責(zé)”在司法實踐中傾向于作嚴(yán)格解釋，例如并不包括董事對本公司的特別信托責(zé)任。[***陶義訴北京地鐵地基工程公司［1992］，北京高級人民法院，《最高人民法院公報》，1992年第3期。**]在發(fā)明人退職、退休或調(diào)動工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明，也屬職務(wù)發(fā)明（《實施細(xì)則》第10條）。[***Peter Feng，前注1引書，頁166—171。關(guān)于職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明，較全面且貼近審判實踐的論述，見楊金琪：“專利訴訟”，沈關(guān)生(主編)：《經(jīng)濟(jì)審判專題研究》，第2卷，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁200以下。**]

在處理非知識產(chǎn)權(quán)術(shù)語時，作者的困境就更加明顯了。例如，他使用“上訴”（appeal）這個詞的方式就很令人困惑不解。中國的法律制度對所有類型的訴訟都只容許上訴一次。二審的判決或裁決是終局的，不能再上訴，但在認(rèn)定事實、法律適用方面有嚴(yán)重錯誤的情況下，或司法發(fā)生腐敗的情況下，當(dāng)事人不服可向二審法院或上一級法院“申訴”，申請通過“審判監(jiān)督”程序再審（《民事訴訟法》第178條、179條）。因此，申訴和上訴有實質(zhì)性區(qū)別，它并不停止所涉判決或裁決的執(zhí)行。但在本書中，所有的“申訴”都被譯為“上訴”而無任何解釋。

在案例4（廣播電視報案，1994）中，二審法院——柳州中級人民法院，認(rèn)為被告煤礦工人報未經(jīng)原告廣播電視報同意，轉(zhuǎn)載原告的電視節(jié)目預(yù)告表，損害了原告的“一定的民事權(quán)利”。書中告訴我們：“被告不服（中級法院的）判決，上訴至最高級人民法院（應(yīng)為：省高級人民法院）”，但是高級人民法院未“準(zhǔn)許”（allow）“上訴”（頁36）。

同樣，在案例18（“狗不理”案，1994）中，原告商標(biāo)所有人，不服二審判決向省高級人民法院申訴后勝訴。作者不可思議地將此案稱為“惟一容許上訴到第三級法院的商標(biāo)案”（頁119）。在高級人民法院重審之后，據(jù)說被告之一將“他的所有材料和記錄寄給作者”并“向最高人民法院上訴”（原文如此）。這種不可能的“第三次上訴”促使作者在“評論”中思考、討論最高人民法院是否以及如何“重審”此案這樣一個虛構(gòu)的問題（頁120－122）。

也許此不過為智者一失。但在案例16［“貴州醇”案(在審)］中，作者進(jìn)一步混淆了“上訴”與被告“申請”取消原告注冊商標(biāo)的區(qū)別，后者的依據(jù)是《商標(biāo)法》第27條第1款（頁111）。在向二審法院上訴的同時，被告向商標(biāo)評審委員會申請取消原告的注冊商標(biāo)。因為商標(biāo)評審委員會的裁決是終局的，并不受人民法院審查，此申請使法院審判程序中止，等待商標(biāo)評審委員會對爭議注冊商標(biāo)的有效性作出裁決（《商標(biāo)法》第29條）。因此，在商標(biāo)侵權(quán)案中，此為被告的一種標(biāo)準(zhǔn)的防御技巧。作者顯然也明白此點，但他對“上訴”的解釋可能會使不細(xì)心的讀者失望（頁112）：

商標(biāo)評審委員會有全權(quán)最終決定注冊商標(biāo)是否有價值（應(yīng)為：有效）。所以，當(dāng)人們向該委員會提出上訴（應(yīng)為：申請取消）時……，法院應(yīng)當(dāng)中止聽證程序（應(yīng)為：審判程序），等待委員會作出最終裁決。

本來，只要一些耐心和語感就能糾正此類錯誤。諸如將中級法院稱為“中等（medium）法院”或“調(diào)解(mediate)法院”（頁44及多處）之類的明顯錯誤，讀者自己就可能發(fā)現(xiàn)和糾正。但是，其他的錯誤考驗的就不止感覺（sensibility）還有見識（sense）[***“sense”和“sensibilty”在此處是雙關(guān)語，此處借指英國女作家 Jane Austen的小說《理智與情感》 (Sense and Sensibility)�！�—譯注**]。在“附錄”中，沒有說明《著作權(quán)法》和《專利法》的英譯本來源。但在《商標(biāo)法》和其《實施細(xì)則》的譯文后面，各有一條注釋說明翻譯者為國家工商局的商標(biāo)局。奇怪的是，該注釋接著聲明:“兩種文本不同之處，以中文本為準(zhǔn)”（頁220、296）。細(xì)心的讀者或許會想，倘若譯本和原本一致又將如何？答案其實再簡單不過了：無論譯本是否忠實原文，均以中文本為準(zhǔn)。中國大陸的法律制度并不實行雙語。


“事 實”

上文已提到，本書中案例分為三部分?jǐn)⑹�，�?biāo)題分別為“事實”、“判決”和“評論”。按理，“事實”應(yīng)包括當(dāng)事人的陳述要點（既有主張，也有答辯），以及合議庭在采用的證據(jù)基礎(chǔ)上認(rèn)定的實質(zhì)性事實。但是，作者傾向于將他個人的觀點和評論織入“事實”之中。

例如，在被稱之為人民法院受理的第一起著作權(quán)糾紛的案例1中（姜思慎訴喬雪竹案），“事實”部分忽而演變?yōu)樽髡邔χ袊�司法實踐的雜感（頁3）：

雖然本案和它的判決方式對西方讀者會很陌生，但看起來解決問題的實際需要，即使只是顧全面子的和解，也比尋求為解決問題所需要的連貫而明確的法律基礎(chǔ)來得更加迫切。這種就事論事的實用主義方法倒也并非完全陌生——它令人回憶起英國普通法當(dāng)年突破僵硬的救濟(jì)措施的方法……

這確是非凡的洞見，只可惜論壇不對。作者個人的觀點和評論應(yīng)當(dāng)放在另一標(biāo)題下。事實上作者在別處就是這么做的：在他1991年出版的書中，[***Zheng Chengsi ＆Michael Pendleton,�獵opyright in China, CCH International, 1991.**] 同樣的這段話就出現(xiàn)在同一案例“事實”部分的前面（頁35）。

而更嚴(yán)重的問題在于作者某些隨意所發(fā)意見中的事實不準(zhǔn)確。在一些地方，作者聲稱中華人民共和國在1990年《著作權(quán)法》（1991年6月1日生效）之前不存在著作權(quán)制度（頁35及多處）。但是雖然“缺乏任何特定的法律規(guī)定著作權(quán)”（頁3），中國的行政和司法當(dāng)局卻并不吝于解決著作權(quán)糾紛。人們不免要問法院和著作權(quán)行政機關(guān)是依據(jù)什么樣的法源(legalauthority)作出決定的，在姜思慎訴喬雪竹案［1985］（一個電影劇本作者和她的編劇之間著作權(quán)糾紛案）中，如果依照作者的說法：“共同作者（joint authorship）的概念在此時……為法律與實務(wù)部門所不知”（頁7），那么法院又是如何合法和令人信服地主持調(diào)解，使當(dāng)事人同意成為“共同改編者”的呢？

同樣，在案例9（李淑賢訴李文達(dá)，1996）中，中國最后一位皇帝愛新覺羅·溥儀（1906－1967）的遺孀，主張溥儀是其自傳《我的前半生》的唯一作者，那么，在1984年此著作權(quán)要求第一次提出時其法律依據(jù)是什么呢？讀者們讀到該案先被文化部的版權(quán)處（Copyright office）調(diào)解，然后又被送到新成立的國家版權(quán)局。在1985年11月，國家版權(quán)局發(fā)布了正式“解決意見”（Suggestions for Decision），試圖解決此糾紛，該意見認(rèn)為此自傳系合作作品。因此，遵照國家版權(quán)局的意見，此書的著作權(quán)應(yīng)首先由溥儀和作為被告的編輯者共同享有。是后者負(fù)責(zé)使該書最終定型的（頁63）。[***關(guān)于此案當(dāng)事人的主張和立場，參見《光明日報》1985年4月30日，第3版；《法律咨詢》1986年第2期，頁30—32；1990年第6期，頁18—22；《民主與法制》1988年第5期，頁25—27；1988年第10期，頁30—33；《法律與生活》1990年第9期，頁10—14。**]

實際上，在1990年《著作權(quán)法》頒布很久之前，中華人民共和國就開始保護(hù)著作權(quán)了。自從“文化大革命”結(jié)束，知識分子平反后，著作權(quán)就成為討論和爭議的主題，雖然是以個人對作者身份及相關(guān)利益的要求形式表現(xiàn)出來的。緊接著1979年中美貿(mào)易協(xié)定（Sino-US Trade Agreement），在1980年2月1日，國家出版局就向全國各出版和文化單位發(fā)文，傳達(dá)了貿(mào)易協(xié)定的第6條。該條承諾，在互惠條件下，依中國法律“并適當(dāng)考慮國際做法”，對美國作品的著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。但是，為了避免時機未成熟就給外國作品以互惠保護(hù)，中華人民共和國的第一個著作權(quán)制度是依一份內(nèi)部文件創(chuàng)立的。此即文化部在1984年6月15日發(fā)布的《圖書期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》，1985年1月1日生效。雖然是保密的，但該條例顯然在行政執(zhí)法和審判實踐中被廣泛適用。它經(jīng)常出現(xiàn)在當(dāng)時一些著名的著作權(quán)案例的公開討論中。在1987年，國家版權(quán)局發(fā)布了一個通知，重申該條例仍然是內(nèi)部文件，“不允許發(fā)表，不允許披露給外國人”。通知進(jìn)一步規(guī)定，媒體在報道著作權(quán)事件時，應(yīng)將該條例稱為“國家有關(guān)規(guī)定”。[***Peter Feng，前注1引書，pp.49ff。以上文件，見周忠海、閻建國(主編)：《中國知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)大全》，北京：北京廣播學(xué)院出版社，1992年。**]

不知是什么原因，作者不愿意討論該條例，雖然國家版權(quán)局曾在李淑賢及其他《著作權(quán)法》公布前的法律糾紛中咨詢過他。但是，如果不對該條例有深切的了解，許多《著作權(quán)法》之前的法律判決從今天著作權(quán)法理的“高度”（vantage point）來看，就顯得缺乏內(nèi)在一致性，不符合邏輯，甚至無法理解。

例如，該條例為了適應(yīng)社會主義計劃經(jīng)濟(jì)，在作者的精神權(quán)利受到尊重的基礎(chǔ)上，允許對已發(fā)表作品的合理使用（fair use）作廣泛得多的解釋。因此，在1987年，杭州市某區(qū)法院承認(rèn)一所電視大學(xué)不經(jīng)某教授的同意，復(fù)制該教授的講座磁帶并賣給它的數(shù)千名學(xué)生是合理使用，該判決并得到杭州中級人民法院的支持，也就并不令人“大為吃驚”（案例8，高某訴浙江廣播電視大學(xué)，1993，頁85）。[***本書誤將杭州中院的二審作一審，將浙江高院的再審作二審，這里已改正過來。**]依據(jù)此條例，如果對已發(fā)表作品的使用是為了“本單位內(nèi)部使用，而不是在市場上出售或借此贏利”，即為合理使用［第154條］。復(fù)制的數(shù)量（本案為20,505件）或復(fù)制的字?jǐn)?shù)（400,000字）對決定是否合理使用并無實質(zhì)影響，而不是像現(xiàn)在《著作權(quán)法》那樣。實際上，6年之后，省高級人民法院在重審此案時，推翻了原判決，采用了適應(yīng)新的市場經(jīng)濟(jì)要求的現(xiàn)代的合理使用原則。[***參見馬曉剛、高華岑(編)：《著作權(quán)案例百析》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1993年，頁185—188。**]

此條例的“缺位”似乎便利了作者持有一種想法，認(rèn)為一些外國案例可能教會了中國法官如何解決《著作權(quán)法》前的糾紛。在廣播電視報案中，首先是1989年的省版權(quán)局，然后是1991年的一審法院，均依照國家版權(quán)局的兩個通知，才拒絕了原告對每周電視節(jié)目表主張著作權(quán)。但是，作者卻聲稱美國最高法院的一個案例（Feist，1991）和歐盟法院（EC Court of Justice）的一個案例（Magill，1992-1995），“影響了一審法院的判決”，因為這些著名的案例是大約差不多時間判決的，并在中國報道過（頁35）。不幸的是，這種大膽斷言并不符合事實，實際上在兩個外國案例之前數(shù)年，1987年12月12日的國家版權(quán)局通知就明確宣布電視節(jié)目預(yù)告表為不受保護(hù)的新聞消息，雖然廣播電視報的整體作為一份周刊，是此條例第8條規(guī)定的編輯作品，可以享有著作權(quán)。[***Peter Feng，前注1引書，pp.68-69。此案曾引起爭議。較詳細(xì)的報道見《中國審判案例要覽》(1995年綜合本)，北京：中國人民大學(xué)出版社，1996年，頁834以下�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆�1996年第1期的“重述”對二審判決的理由有所改動；被告的辯護(hù)立場，見孟勤國：“也論電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益平衡”，《法學(xué)研究》1996年第2期，頁15以下。該文部分是為了與梁慧星教授精彩的分析商榷。見梁慧星：“電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益平衡”，《法學(xué)研究》1995年第2期。**]


“判 決”

在此書中，“判決”這一標(biāo)題似乎既指法院的判決，也包括作者的一段解釋性評論。例如在姜思慎訴喬雪竹案中，“判決”部分包括兩段：第一段描述了法院主持的調(diào)解結(jié)果，第二段則解釋了所用到的程序（頁6—7）。

但是，在一些法院尚未判決的案例中也有“判決”部分。在這些案例中，“判決”似乎應(yīng)為“評論”的一部分。案例14（“鱷魚牌”案），原告的商標(biāo)被從其商品（牛仔褲）上取下，然后貼上被告的商標(biāo)出售，即所謂的“反向冒充行為”（reverse passing -off）�！芭袥Q”部分既向我們提供了“在寫作時（1996年8月）”案件正在審理中的信息，又包含了作者的建議，認(rèn)為該案應(yīng)依照《反不正當(dāng)競爭法》第2條和第20條判決（頁97—98）。

因此在“判決”部分，作者也隨意地將個人觀點、評論與事實混淆。結(jié)果是，當(dāng)作者試圖用自己的語言改進(jìn)法院的判決時，就會有令人困惑的敘述。在案例6沃爾特·迪斯尼公司訴北京出版社、新華書店北京發(fā)行所案［1995］中，迪斯尼卡通形象和米老鼠、白雪公主、灰姑娘故事等美國版權(quán)的擁有者，起訴北京出版社和圖書發(fā)行人擅自出版發(fā)行中文版迪斯尼圖書，要求立即停止侵權(quán)，書面保證不進(jìn)一步侵權(quán)，賠禮道歉，以及超過177萬元人民幣的經(jīng)濟(jì)賠償。出版社聲稱其通過第三人（大世界出版有限公司）獲得了中國大陸簡體漢字的出版權(quán)，而圖書發(fā)行人則辯稱作為一個集中發(fā)行人，無義務(wù)也無能力審核所發(fā)行的每一本書的版權(quán)合法性，而且出版社已同意在有侵權(quán)的情況下，承擔(dān)全部責(zé)任。在其注釋（頁51）中，作者聲稱他對案件的敘述是基于一審和二審法院發(fā)布的判決。他在“判決”部分將北京市中級人民法院的判決分四部分表述為（頁50）：

（1）已構(gòu)成侵權(quán)，因為在向北京版權(quán)局申請注冊（出版社與大世界公司的許可協(xié)議）時，兩被告（原文如此）已被告知，[***兩被告可能指北京出版社和少兒出版社。后者據(jù)一審法院調(diào)查，實為前者的一個編輯部，負(fù)責(zé)發(fā)行少兒類圖書，不是獨立的法人。見《最高人民法院公報》1996年第4期，頁137。**]他們均不持有真實的（應(yīng)為：有效的）版權(quán)證明，他們必須在出版沃爾特·迪斯尼書籍時先獲得證明。但他們均未注意這則建議。

（2）雖然中國是在1992年10月加附(adhere)（應(yīng)為：加入）伯爾尼公約和世界版權(quán)公約的，[***加附即在只接受部分公約原則的情況下成為公約成員。見Black’s Law Dictionary，第6版，West Publishing.Co.1990,“adhesion”和“accession”條。**] 但是在1992年2月即已簽署了中美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄。在同年3月，諒解備忘錄生效。因此所有被告在3月份之后的行為都是可以處罰的。

（3）新華書店總店北京發(fā)行所因其出售侵權(quán)的書籍也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但它可以依照與其他兩個被告（原文如此）的合同，將其已支付（應(yīng)為：判決支付）給原告的款項向他們追償。

（4）大世界（應(yīng)為：大世界出版社有限公司）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，因為其未履行獲得真實（應(yīng)為：有效）版權(quán)證明的義務(wù)導(dǎo)致了侵權(quán)的發(fā)生。

如果這即是判決的準(zhǔn)確復(fù)述的話，坐在合議庭上的法官們真要羞愧難當(dāng)。因為其既未處理原告的任何請求（除了侵權(quán)），也未清楚說明所適用的法律。實際上，合議庭的判決是精心準(zhǔn)備的。畢竟，這是由美國版權(quán)持有者依照諒解備忘錄提出的第一個案子。媒體對此的嚴(yán)密關(guān)注是可以想象得到的。所以自結(jié)案以來，最高人民法院和此審判法院的法官和研究員們出版了數(shù)篇關(guān)于此案的詳盡報告，并有推理嚴(yán)密的評論。我準(zhǔn)備在這些報告的基礎(chǔ)上概括實際上的法院判決，而讀者可以將它與上述偏離的敘述相比較。

一審法院認(rèn)為自1992年3月17日起，美國作品依據(jù)中美諒解備忘錄在中國應(yīng)受到保護(hù)。因此，未經(jīng)適當(dāng)授權(quán)出版和發(fā)售所涉迪斯尼圖書的中文版，構(gòu)成侵犯迪斯尼公司的版權(quán)。即使在出版社因第三人大世界出版公司的欺詐，簽有所謂出版迪斯尼書籍的“許可協(xié)議”的情況下，也是如此。因為國家版權(quán)局規(guī)定所有涉外版權(quán)交易均需登記，所以，圖書發(fā)行人得承擔(dān)舉證責(zé)任，表明其無須對此類版權(quán)交易盡合理注意義務(wù)。出版社與發(fā)行人之間的免責(zé)條款并不能免除后者的侵權(quán)責(zé)任。但是，法院拒絕了以��100,000��美元的“保底版稅”（cushioning roya lty）和869,564.80元人民幣的律師費(legal fees)為基礎(chǔ)來計算原告的經(jīng)濟(jì)損害，盡管迪斯尼公司聲稱前者為其從香港和臺灣獲得的版稅。法院只承認(rèn)所稱律師費用中的262,606.65元，這是依照迪斯尼公司與其律師之間費用協(xié)議中直接涉及到代理本訴訟的律師費用。但是，費用協(xié)議在中國并不能作為計算損失的依據(jù)。因此，法院引用了相關(guān)的部門規(guī)定，認(rèn)定了損害費用中合理律師費用這一部分。法院也沒有采用傳統(tǒng)的計算賠償?shù)姆椒ǎ�即或者是�?quán)利持有人的實際經(jīng)濟(jì)損失，或者是侵權(quán)人可證實的非法利潤——在此案中，一個獨立的會計師事務(wù)所被法院委托幫助調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)侵權(quán)銷售實際是虧損的。法院創(chuàng)造了一個稱為“法律意義上的盈利”的方法來取代它，該方法為非法出版的總金額減去合理的成本(印刷費、稅收等等)，再加上合理的銀行利息和原告訴訟費用。[***參見宿遲等(編)：《知識產(chǎn)權(quán)名案評析》，北京：人民法院出版社，1996年，頁1—9。**]

在考慮了這些和其他一些因素后，一審法院1995年5月18日：“根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第29條，第45條第5項，第46條第2、3項規(guī)定”，作出判決：

一、北京出版社和新華書店總店北京發(fā)行所于判決生效之日起立即停止出版發(fā)行《迪斯尼的品德故事叢書》。

二、北京出版社于本判決生效之日起60日內(nèi)在一家中國出版的、全國發(fā)行的報紙上向原告沃爾�┨亍お�迪斯尼公司公開賠禮道歉。

三、北京出版社于判決生效之日起15日內(nèi)向原告美國沃爾�┨亍お�迪斯尼公司一次性支付賠償費人民幣227��094.14元。

四、大世界出版有限公司于判決生效之日起15日內(nèi)向北京出版社支付賠償費人民幣90，837.66元。

五、駁回原告沃爾特·迪斯尼公司的其他訴訟請求。

第三人大世界出版公司上訴。北京市高級人民法院維持一審判決第一、二、三、五項，但將第四項大世界出版公司向北京出版社支付的賠償費改為45,418.80元人民幣[***參見《最高人民法院公報》1996年第4期。**]。


“評 論”

在這兒，事實、判決和評論的分界終于不再困擾作者了。他可以沉思各案件提出的問題，也可以評論法律相關(guān)領(lǐng)域的新發(fā)展，還可以對現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)體系提出各種改進(jìn)措施。這種信息豐富的評論的一個好例子可以在案例15中找到，該案是北京大磨坊有限公司訴北京太陽城商場商標(biāo)侵權(quán)案［1993］�！霸u論”不僅描述了在中國馳名商標(biāo)保護(hù)的條件和1993年《商標(biāo)法》施行以來的進(jìn)步，而且進(jìn)一步討論了1995年中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中涉及馳名商標(biāo)部分的要點與談判背景。明顯地，協(xié)議采取的立場促進(jìn)了國家工商行政管理局1996年8月《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》的頒布。

但在一些地方，這些精彩的評論為作者敘事風(fēng)格的某種習(xí)慣所損害，即在概括事物時走極端。舉個例子，在案例13，香港美藝金屬制品廠訴中國專利局專利復(fù)審委員會一案中，一香港專利權(quán)人成功地推翻了專利復(fù)審委員會的裁決，該裁決認(rèn)為他的“惰鉗式門”專利無效。“評論”無任何限定地宣稱（頁94）：

這在中國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是第一次，一個政府部門成為被告并輸?shù)袅斯偎尽�…一些以前對中國專利制度沒有信心的人，現(xiàn)在也相信該制度（主要是此制度中法院的作用）真的管用。

雖然專利復(fù)審委員會確是一個政府部門，但人們幾乎很難相信如此絕對的斷言，即在此案（1992年判決）之前，中國政府在整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域從來沒有輸過一個案子。也許作者應(yīng)當(dāng)指出是在哪一類知識產(chǎn)權(quán)糾紛中或知識產(chǎn)權(quán)的哪一塊領(lǐng)域，本案可以作為一個里程碑式的案例。有了準(zhǔn)確的資料，讀者才會信服。[***也許這個建議苛求了一點。但在學(xué)術(shù)著作中，除了常識和普遍認(rèn)可的事實、命題，作者均有責(zé)任盡量就其提出或引用的主張、數(shù)據(jù)、斷言等給出出處，或者限定自己主張、數(shù)據(jù)、斷言的范圍。否則，必須承擔(dān)讀者的懷疑和不信任。這是因為學(xué)術(shù)著作的作者是要把讀者看作平等的討論者和挑戰(zhàn)者：任何自己在資料占有和發(fā)言地位上的優(yōu)勢都必須放棄(即公開出處和限定范圍)。惟其如此，學(xué)術(shù)討論才能開展，學(xué)術(shù)規(guī)范才能建立。鑒于到目前為止，我國行政和司法體制的透明度尚低，可靠的統(tǒng)計數(shù)據(jù)更是匱乏，我以為在這里鄭先生對斷言加以限定較妥。**]

大磨坊一案［1993］也是被三下五除二地概括為：“第一件外國公司成為當(dāng)事人的商標(biāo)案”（頁101）。這明顯與作者自己的報道相矛盾，作者稱美國沃爾特·迪斯尼公司1988年在江蘇（應(yīng)為：廣東）起訴一家中國公司侵犯其關(guān)于“米老鼠”和其他卡通人物的形象和文字的注冊商標(biāo)（頁104）。再者，本案原告北京巴黎大磨坊公司其實是中國法人，故一般報道稱“涉外”案件�！吧嫱狻痹谒痉▽嵺`中也包括“涉港”等。1991年，另一廣為報道的“涉外”商標(biāo)案審理完畢：香港山頓國際有限公司訴深圳市華達(dá)電子有限公司(廣東省，深圳中級人民法院)。[***《最高人民法院公報》1992年第4期。**] 據(jù)報告此案的《要覽》編輯的解說，該案屬我國“較早的一起通過訴訟解決的涉外商標(biāo)侵權(quán)糾紛”；“該案作為我國保護(hù)涉外商標(biāo)權(quán)的第一個成功的案例，已由中國代表向世界知識產(chǎn)權(quán)組織提供�！盵***《中國審判案例要覽》(1991年綜合本)，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992年，頁1073。**]這是頗有限定的說法，可以與鄭先生對大磨坊一案的概括對照。

另一個相關(guān)的毛病是作者的隨意引證。在每一個案例的結(jié)尾，有一個注釋解釋了作者的敘述是基于哪些來源。這種解釋(acknowlegment)有助于讀者作進(jìn)一步的研究。但令人驚訝的是，依這些注釋，22個案例中有13個的事實和/或判決從未被報道或“官方報道”過（見案例1、2、6、8、9、10、12、14、16、17、18、21和22的注釋）。至于其他那些“事實和判決”被報道過的案例，其中3個是從報紙和雜志上發(fā)表的報道中抽取的（案例3、7和13）；5個來自《最高人民法院公報》（案例4、5、15、19和20）；另一個則據(jù)稱是第一次出現(xiàn)于作者1994年編輯的案例選（案例11）。

實際上，這22個案例在中國均是大量評論、爭議和學(xué)術(shù)討論的主題 ，因為他們確實是來自人民法院的“主要案例”。據(jù)我所知，所有這些案例，包括那些被宣布為“從未報道過的”，均在官方媒體、大眾法律宣傳雜志、專業(yè)期刊和/或人民法院系統(tǒng)的出版物上出現(xiàn)過。

這些“從未報道過的”案例中有4個甚至出現(xiàn)在《最高人民法院公報》上，《公報》為最高法院的官方季刊，而作者卻疏忽未提。這4個案例是：案例6，沃爾特·迪斯尼公司訴北京出版社等案［1995］，公報1996年第4期；案例12，陶義訴北京地鐵地基工程公司案［1992］，公報1992年第3期；案例13，香港美藝金屬制品廠訴中國專利局專利復(fù)審委員會案［1992］，公報1992年第2期；以及案例18，天津狗不理飲食（集團(tuán)）公司訴哈爾濱天龍閣飯店和高淵案［1994］，公報1995年第1期。

這種疏忽之錯部分解釋了作者為什么在“狗不理”案（上文討論過）中，漫不經(jīng)心地包括了對于一個被告所謂“第三次上訴”到最高人民法院的前景的討論，而實際上，1995年3月案例已經(jīng)在公報上發(fā)表，并且表明了最高人民法院審判委員會的態(tài)度——同意判決的內(nèi)容。更令人驚異的是，在案例12中，與原告陶義的專利所有權(quán)有爭議的被告地鐵地基工程公司，卻神秘地變成了北京市專利局。結(jié)果，作者宣稱該案“極端不尋�！保�并且是“在中國極少數(shù)政府成為被告的案例之一”（頁88）。

對于《公報》的這種缺乏認(rèn)可，也使作者失去了一個機會，來提出和討論此類同時是“公報案例”的“主要案例”的特殊地位。在中國，人民法院的判決像許多民法法系的國家那樣，并不成為有法律效力的先例。但是，公報案例則必須被區(qū)別對待。它是從下級人民法院向最高人民法院定期報告的數(shù)百件案件中挑選出來的。所有為了在公報發(fā)表經(jīng)過“編輯性”重述的案例，都必須首先提交給最高人民法院的審判委員會討論通過，此委員會是法院系統(tǒng)里享有最高司法決定權(quán)的機構(gòu)。因此，在中國法官和實務(wù)工作者眼里，公報案例有不同尋常的權(quán)威性。雖然依照官方說法，公報案例僅對司法推理和判決提供“指導(dǎo)”，但是偶爾也會改變現(xiàn)行的規(guī)定，甚至?xí)��?chuàng)造出新規(guī)則。依據(jù)某些研究，多年來公報案例已漸次獲得了準(zhǔn)司法解釋（quasi-judicial interpretation）的地位，并且一些它“舉例說明”的規(guī)則也習(xí)慣性地被人民法院系統(tǒng)的實踐所遵守。[***在這個問題上，梁慧星教授有精辟的討論。見《公報工作通訊》，1995年9月9日版。英文著作中，主要的研究成果是劉南平(Liu Nanping)博士的�玂pinions of the Supreme People�餾 Court:Judicial Interpretation in China,�玈weet ＆Maxwell Asia，1997.**]

也許，這種令人遺憾的疏忽（我寧愿相信這只是一個疏忽）是作者評論所采用的一般方法的派生物。上面已提到，這種方法主要是立法中心主義的和外國/國際模式啟發(fā)型的。以作者廣博的專業(yè)知識，本書采用這種方法是完全可以令人理解的，事實上，它也使閱讀此書成為極大的享受。我的遺憾主要在于作者在選擇了9個公報案例作評論的情況下，卻沒有對公報的權(quán)威性展開討論，從而也沒有探索這些案例豐富的司法意義。

（初審編輯 彭冰）
《北 大 法 律 評 論》（１９９８年）
第１卷．　第１輯．
Pekin University Law Review 1998
Vol.1, No.1.

========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個人觀點========================================