訴訟的價(jià)值、運(yùn)行機(jī)制與社會(huì)效應(yīng)讀奧爾森的《訴訟爆炸》 ——

范愉 2001-3-7 20:09:10

范 愉[***中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授(100872)。**]


在近現(xiàn)代法治國(guó)家，訴訟和審判作為公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的最終和最重要的手段，在制度和理念上始終受到高度重視。本世紀(jì)后半葉以來，西方社會(huì)中司法的社會(huì)功能不斷擴(kuò)大，司法機(jī)關(guān)在社會(huì)生活中的地位進(jìn)一步提高。與此同時(shí)，審判機(jī)制面對(duì)日益增長(zhǎng)的訴訟[***本文所提及的訴訟，除特別指明的情況外，均指民事訴訟。這不僅是因?yàn)镺lson本人所論述的主要是民事訴訟，還因?yàn)槊袷略V訟與刑事訴訟在制度和理念上所涉及的問題本身是有本質(zhì)區(qū)別的。**]開始顯得力不從心，訴訟的高成本和延遲成為世界性的問題，許多國(guó)家都試圖通過訴訟程序的改革來適應(yīng)這種發(fā)展。[***例如，聯(lián)邦德國(guó)戰(zhàn)后多次修改民事訴訟法，1976年實(shí)施了《簡(jiǎn)化并加快訴訟程序法》。法國(guó)也于1976年開始實(shí)施全面修改后的民事訴訟法。日本在1995年完成了民事訴訟法的全面修改。英美等普通法國(guó)家的司法改革則是在80年代以后開始日益高漲，美國(guó)圍繞證據(jù)開示制度先后進(jìn)行了一系列改革，1991年布什政府制定了《民事司法改革實(shí)施法令》，以仿照德國(guó)模式、加強(qiáng)法官的訴訟指揮權(quán)為中心的改革方案正在進(jìn)行中。與此同時(shí)，英國(guó)及其他普通法國(guó)家也都在醞釀和進(jìn)行著同樣的改革。**]然而，訴訟程序的改革雖然在一定程度上可能緩解司法機(jī)關(guān)的壓力，卻無法從根本上抑制訴訟的激增，而且，如果僅僅通過程序改革使訴訟變得低廉、迅速，那么由此可能“激發(fā)更多的訴訟”的兩難困境也是不得不認(rèn)真對(duì)待的。[***A·A·S·朱克曼：“英國(guó)民事訴訟的改革”，葉自強(qiáng)譯，梁慧星(主編)：《民商法論叢》第6卷，北京：法律出版社，1996年，頁499。**]在這方面，可以說美國(guó)已成為前車之鑒。

今天，在美國(guó)，“訴訟爆炸”已成為使法社會(huì)學(xué)家和國(guó)民深感憂慮的社會(huì)問題。之所以稱之為爆炸，不僅是因?yàn)樵V訟數(shù)量多、能量大，已超過了民事訴訟制度的負(fù)荷，還因?yàn)樵V訟及其運(yùn)作機(jī)制已對(duì)這個(gè)國(guó)家的社會(huì)生活產(chǎn)生了如此深刻的影響，以致于訴訟竟成為美國(guó)社會(huì)的一個(gè)象征�！对V訟爆炸》一書作者Olson這樣批判道：“盡管美國(guó)社會(huì)有許多成功之處，我們的民事訴訟制度卻是一種可笑的失敗，以其昂貴、惡毒和不合理恥笑于世界。美國(guó)的訴訟爆炸已經(jīng)浪費(fèi)了極大的財(cái)富，使許多令人尊重的職業(yè)蒙受恥辱，它毀掉有價(jià)值的企業(yè)，并且給破碎的家庭帶來無盡的痛苦”(《訴訟爆炸》英文版，p.339。以下凡引此書只注明頁碼)。他在本書中以法社會(huì)學(xué)的方法分析批判了使美國(guó)成為一個(gè)好訟社會(huì)的各種誘因，并以一個(gè)法學(xué)家的身份，提出了自己的改革方案。

美國(guó)的訴訟爆炸是典型的，卻并不是絕無僅有，在其他西方國(guó)家，盡管情況似乎沒有如此嚴(yán)重，但也已經(jīng)聽到了類似的憂慮和改革的呼聲。與此相反，從60年代開始，日本法社會(huì)學(xué)界圍繞其國(guó)民的“厭訟”心理以及訴訟率能否作為法的現(xiàn)代化的標(biāo)尺的問題，展開了一場(chǎng)關(guān)于法律意識(shí)的討論。而在中國(guó)明清時(shí)期的歷史文獻(xiàn)中，有關(guān)“好訟”、“健訟”之類的記載也曾屢見不鮮，使這個(gè)問題與法律文化的研究遙相呼應(yīng)。因此，我們可以循著本書的視點(diǎn)去探討一些法學(xué)的基本問題，同時(shí)，從本書作者對(duì)訴訟爆炸的原因、后果的分析及改革提案中，能發(fā)現(xiàn)許多對(duì)我們的法學(xué)思維和理念以及具體的法律制度的設(shè)計(jì)和改革很有參考價(jià)值的方法和意見。


一、好訟的原因

Olson開宗明義提出的問題是：“為什么美國(guó)人把如此之多的時(shí)間和金錢耗費(fèi)在相互在法庭上的斗爭(zhēng)中?為什么這個(gè)國(guó)家擁有如此之多的律師，他們是如此強(qiáng)大并令人生畏?好訟是否已成為我們的國(guó)民性的一部分，而我們是否應(yīng)該或能否改變這種狀況?”(p.1)

Olson明確指出美國(guó)人“好訟”，并以統(tǒng)計(jì)數(shù)字說明，美國(guó)的訴訟在社會(huì)生活中的地位居發(fā)達(dá)國(guó)家之最。1987年美國(guó)國(guó)民人均律師人數(shù)幾乎是英國(guó)的3倍，就人均案件數(shù)而言，美國(guó)的侵權(quán)訴訟至少高出英國(guó)的10倍；醫(yī)療失誤訴訟高出30至40倍；而產(chǎn)品責(zé)任訴訟則高出近100倍。此外，美國(guó)花在人身傷害訴訟上的費(fèi)用相當(dāng)于其他主要發(fā)達(dá)國(guó)家的5倍。而且，這一差距不是在縮小，而是在繼續(xù)擴(kuò)大。在過去的60年間，人身傷害訴訟的成本，由于通貨膨脹上升了14倍，而此間美國(guó)經(jīng)濟(jì)規(guī)模實(shí)際僅增長(zhǎng)了3倍(p.10)。Olson認(rèn)為，好訟已成為美國(guó)的法律文化，它包括鼓勵(lì)訴訟的社會(huì)理念(意識(shí)形態(tài))，和由于解除了對(duì)律師和訴訟本身的制約而激發(fā)了訴訟爆炸的訴訟制度乃至整個(gè)法律制度。

“好訟”(其對(duì)立物應(yīng)當(dāng)是“厭訟”或“惡訟”)這種社會(huì)現(xiàn)象，其本質(zhì)究竟是一種價(jià)值取向、社會(huì)心理，還是一種制度化的行為可能性(自由)，抑或是二者兼而有之?

1967年日本法學(xué)家川島武宜在其《日本人的法意識(shí)》[***川島武宜：“日本人的法意識(shí)”，《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第4章。**]一書中提出：現(xiàn)代法律意識(shí)實(shí)際上是對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正確理解，即權(quán)利意識(shí)�！皺�(quán)利意識(shí)與訴訟行為之間必然存在著正比例的相關(guān)關(guān)系；訴訟率可以作為法和權(quán)利的意識(shí)發(fā)達(dá)程度的衡量指標(biāo)�！盵***季衛(wèi)東：“法律秩序的傳統(tǒng)與創(chuàng)新”，同上，序，頁3。**]日本人在社會(huì)生活中表現(xiàn)出來的“厭訟”特征，是因?yàn)槿毡驹诜ǖ默F(xiàn)代化過程中，“書本上的法”與“行動(dòng)中的法”脫節(jié)，法律意識(shí)滯后造成的。而隨著社會(huì)現(xiàn)代化程度的提高，“今后人們會(huì)更加強(qiáng)烈地意識(shí)到權(quán)利之所在，并堅(jiān)持其權(quán)利。而且作為手段之一，將會(huì)更頻繁地利用訴訟、裁判制度”。[***川島武宜：同上，頁212。**]

古代社會(huì)對(duì)訴訟的否定似乎可以在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中找到佐證，從孔夫子“無訟”的理想，到地方官與宗族領(lǐng)袖的“息訟”努力，無不體現(xiàn)著這種價(jià)值取向。由于這一價(jià)值取向無疑與現(xiàn)代權(quán)利意識(shí)毫無關(guān)聯(lián)甚至完全相悖，[***這方面近年有許多論著可作參考，這里僅擇要列舉以下數(shù)種：梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年；范忠信等：《情理法與中國(guó)人——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化探微》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1992年；鄭秦：《清代司法審判制度研究》，長(zhǎng)沙：湖南教育出版社，1988年；朱勇：《清代宗族法研究》，長(zhǎng)沙：湖南教育出版社，1987年。**]以致很多人順理成章地認(rèn)為中國(guó)人傳統(tǒng)上也是“厭訟”的。與此相對(duì)，在今天的中國(guó)，法學(xué)家們則時(shí)常把近年來訴訟的迅速增長(zhǎng)，作為公民權(quán)利意識(shí)提高的標(biāo)志。

然而，日本社會(huì)以后的發(fā)展并沒有以訴訟率的提高證實(shí)川島命題。1978年美國(guó)學(xué)者海利(Jhon O.Haley)在其《厭訟的神話》[***Haley,J.O.:“The Myth of The Reluctant Litigant,”(4)Journal of Japanese Studies, 1978, p.362.**]一文中，對(duì)川島命題提出了挑戰(zhàn)。他認(rèn)為任何人在其權(quán)利受到侵害時(shí)都會(huì)積極利用訴訟，關(guān)鍵在于一個(gè)社會(huì)能否為國(guó)民利用訴訟提供制度上的保證。日本訴訟率的低下，不是所謂“厭訟”心理使然，而是其司法訴訟制度上的障礙造成的。海利的批判在日本引起了強(qiáng)烈的反響，一方面，一些法社會(huì)學(xué)家從傳統(tǒng)與文化的角度為川島命題的基本思想辯護(hù)，另一方面，也出現(xiàn)了對(duì)海利說積極響應(yīng)的大木雅夫教授的論證[***大木雅夫：《日本的法觀念》(日文版)，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1985年。**]。大木雅夫教授提出，無論是東方人還是西方人，其權(quán)利意識(shí)并沒有根本性區(qū)別。如果可能，任何人都會(huì)積極利用法院，也都可能追求和解。而日本歷史上一直沒有完善的司法機(jī)構(gòu)，這才是日本人習(xí)慣于對(duì)訴訟采取消極態(tài)度的原因所在。

對(duì)訴訟的態(tài)度取決于訴訟制度的開放和普及程度的觀點(diǎn)，同樣可以在中國(guó)明清時(shí)期民間的“健訟之風(fēng)”中找到極好的例證。日本中國(guó)法制史學(xué)家夫馬進(jìn)通過對(duì)明清時(shí)代文獻(xiàn)的研究，認(rèn)為：盡管當(dāng)時(shí)的社會(huì)從價(jià)值取向和國(guó)家的政策措施上對(duì)訴訟持否定態(tài)度，但由于訴訟制度本身的開放性，以及適應(yīng)訴訟的客觀需要而存在的“訟師”的作用，社會(huì)中確實(shí)存在“好訟之風(fēng)”或“健訟之風(fēng)”[***夫馬進(jìn)：明清時(shí)代的訟師與訴訟制度”，《中國(guó)近世的法制與社會(huì)》(日文版)，京都：京都大學(xué)人文科學(xué)研究所，1993年，頁437以下。以乾隆年間湖南省寧遠(yuǎn)縣的資料為例，在這個(gè)僅有23��366戶的縣里，一年間提出的訴訟文書高達(dá)1萬份。即使除去舊案，每年也有千人以上參與訴訟。以此推算，當(dāng)時(shí)普通民眾一生至少有一兩次涉及訴訟。夫馬進(jìn)認(rèn)為：產(chǎn)生“好訟之風(fēng)”、“健訟之風(fēng)”的根本原因，在于明清時(shí)代的訴訟制度本身是一種向千百萬民眾開放的制度。無論訴訟費(fèi)用如何之高，只要有夠打官司的資財(cái)，任何人都可以提起訴訟。隨著社會(huì)的復(fù)雜化，人們對(duì)訴訟的利用也不斷增加。其中“訟師”的作用是決不可低估的。**]。

訴訟是一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，它取決于一個(gè)社會(huì)的訴訟制度和人的訴訟行為，并與該社會(huì)的歷史傳統(tǒng)、文化和社會(huì)成員的心理、生活方式等因素息息相關(guān)。因此，訴訟率首先是一個(gè)綜合性的指標(biāo)，它既可以反映一個(gè)社會(huì)的訴訟制度的開放性和普及性，也可以反映該社會(huì)對(duì)訴訟的價(jià)值觀；既可以反映訴訟在一個(gè)社會(huì)的糾紛解決機(jī)制中的地位，也可以反映該社會(huì)中糾紛發(fā)生的頻率和強(qiáng)度。其次，訴訟率是一個(gè)客觀、中立性的指標(biāo)，它既可以表明社會(huì)成員的權(quán)利意識(shí)和法律意識(shí)，也可以表明社會(huì)道德、傳統(tǒng)和共同體等自我調(diào)節(jié)機(jī)制的功能，所以應(yīng)該說，它本身并不足以作為法制現(xiàn)代化的標(biāo)尺。最后，社會(huì)有可能從訴訟制度和社會(huì)意識(shí)兩個(gè)方面對(duì)訴訟率進(jìn)行控制和調(diào)節(jié)，例如，社會(huì)對(duì)訴訟強(qiáng)烈否定的價(jià)值取向，可能大大增加訴訟的道德成本，從而抑制訴訟的增長(zhǎng)；同時(shí)，訴訟程序的復(fù)雜性或律師、法官人數(shù)不足等因素導(dǎo)致的制度性障礙甚至訴訟的拖延和高成本本身，都會(huì)更直接地達(dá)到抑制訴訟的效果。因此，各國(guó)訴訟率的差異可能是多種因素共同作用的結(jié)果，或許，日本與美國(guó)正好表明了這種社會(huì)調(diào)節(jié)的兩種不同傾向[***日本法學(xué)家加藤雅信認(rèn)為，分析訴訟率問題時(shí)應(yīng)從三個(gè)層次著手：一、社會(huì)文化的因素，如基于道德、宗教和習(xí)慣等因素的對(duì)于訴訟的價(jià)值觀和態(tài)度，能較深刻地影響一個(gè)社會(huì)糾紛解決機(jī)制的狀況及人的行為方式；二、制度設(shè)計(jì)的因素，司法制度的設(shè)計(jì)一方面受文化的、社會(huì)現(xiàn)實(shí)的因素制約，另一方面規(guī)定了訴訟發(fā)生和進(jìn)行的規(guī)模和樣式乃至訴訟率的范圍；三、包括律師、法官人數(shù)等在內(nèi)的現(xiàn)象性因素，從這些現(xiàn)象中可以直接看到和比較各國(guó)在訴訟率方面的各種差異。見加藤雅信：“日本人的法意識(shí)”，ジユリスト��(Jurist)�玁o.1007.1992.9.1。**]。


二、訴訟的價(jià)值

那么，美國(guó)人是否在傳統(tǒng)上就將訴訟視為一種積極的價(jià)值而推崇，進(jìn)而在制度上加以推進(jìn)呢?Olson認(rèn)為并非如此。他指出：最初，美國(guó)普通法傳統(tǒng)，像其他每個(gè)偉大民族的法律傳統(tǒng)一樣，把訴訟視為一種惡，最多是一種必需的惡(a necessary evil)。老一輩的立法者和法官傾向于承認(rèn)訴訟是一種浪費(fèi)。訴訟一般是侵犯隱私權(quán)和有損體面的。它總是通過使權(quán)利處于一種懸而未決的狀態(tài)而阻止生產(chǎn)企業(yè)和生活的進(jìn)步。它通過誘導(dǎo)訴訟參加人相互制造麻煩、困擾證人、拖延、隱匿事實(shí)而使他們腐敗。它是欺凌弱者之徒的競(jìng)技場(chǎng)和力量對(duì)比不均衡的戰(zhàn)場(chǎng)，在這里，信任、謹(jǐn)慎、直言不諱的人不是那些厚顏無恥、冷酷和能說會(huì)道者的對(duì)手。雖然有可能把訴訟的惡減少到最低限度，然而社會(huì)應(yīng)在訴訟并非絕對(duì)必要時(shí)加以最低限度的勸阻(pp.3-4)。

本世紀(jì)中期以前，盡管有一些法學(xué)家曾論證包括訴訟在內(nèi)的斗爭(zhēng)手段對(duì)于權(quán)利實(shí)現(xiàn)的決定性作用[***例如耶林的“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”曾被日本法學(xué)家奉為經(jīng)典和旗幟，其中提出“為權(quán)利而斗爭(zhēng)是對(duì)自己的義務(wù)”、“主張權(quán)利是對(duì)社會(huì)的義務(wù)”，倡導(dǎo)“為使自己受到的侵害得到賠償，同時(shí)為使將來他的同胞獲得不受侵害的保證而挺身而出的對(duì)全社會(huì)的義務(wù)”的理念。見耶林，“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，胡寶海譯，梁慧星(主編)：《民商法論叢》第2卷，北京：法律出版社，1994年，頁12—59。這一理念影響了幾代日本法學(xué)家，但并未真正改變?nèi)毡緡?guó)民的法律意識(shí)。然而，在今天的中國(guó)，為權(quán)利而斗爭(zhēng)則正在成為一個(gè)非常有號(hào)召力的口號(hào)。**]，但社會(huì)的基本理念并未因此放松對(duì)訴訟的限制，更未大張旗鼓地鼓勵(lì)過訴訟。當(dāng)代經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)則明確指出，無論訴訟可能會(huì)給當(dāng)事人帶來多大的利益，對(duì)社會(huì)而言，訴訟永遠(yuǎn)是一種負(fù)價(jià)值，訴訟所支出的經(jīng)濟(jì)成本和道德成本是必須計(jì)量的。[***邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996年，頁37�！霸V訟具有負(fù)價(jià)值。這一點(diǎn)隱含下述前提中，即錯(cuò)誤成本與直接成本大于程序利益。盡管個(gè)別的原告能獲得損害賠償和其他救濟(jì)，從而從訴訟中受益，但全面地看，訴訟純粹是一種損失。因此，從社會(huì)的立場(chǎng)或從潛在的原告或被告的立場(chǎng)來看，應(yīng)避免打官司”。**]中國(guó)傳統(tǒng)的“非訟”觀，實(shí)際上也是以經(jīng)濟(jì)成本和道德成本的計(jì)算論證訴訟之非的[***作為當(dāng)代中國(guó)法思想的例證，最高人民法院副院長(zhǎng)劉家琛所著的《訴訟及其價(jià)值論》(北京：北京師范大學(xué)出版社，1993年)對(duì)訴訟的經(jīng)濟(jì)成本與倫理成本的分析很有理論和實(shí)踐的價(jià)值(第4章)。**]。

Olson認(rèn)為，訴訟是一種必需的惡的觀念構(gòu)成了傳統(tǒng)法律制度的最根本特征，并且體現(xiàn)為對(duì)訴訟的三道制度性防線。首先，就是建立了約束法律職業(yè)自身的道德規(guī)范。律師被特別禁止“挑唆訴訟”。律師不像普通的商人，他們只能被動(dòng)地等待委托人上門，必須壓抑任何想招徠生意的創(chuàng)業(yè)沖動(dòng)；他們可能是懷疑和爭(zhēng)執(zhí)的工具，但不會(huì)是其始作俑者。社會(huì)輿論支持這些約束，嚴(yán)肅的法律亦如此。

其次，法律程序規(guī)則構(gòu)成了第二道防線，其主旨是把一個(gè)糾紛縮小和集中在狹小的界限內(nèi)。這樣，如果針對(duì)某人的案件沒有提出足夠的理由(通過訴答程序提出)，就很難將其拖進(jìn)法院。而且，除非根據(jù)法官詳察的理由，很難運(yùn)用法律強(qiáng)制手段來刺探個(gè)人文件和私人事務(wù)。對(duì)訴訟的地域管轄權(quán)的限制也是重要的，此外，法律對(duì)訴訟當(dāng)事人可能用以展開對(duì)抗的證據(jù)和策略加以嚴(yán)格的限制。

針對(duì)訴訟的第三道防線是最機(jī)智，然而是最切中要害的。�┧�由一��種明白無誤的法律規(guī)范的表述(書寫)和解釋的方法構(gòu)成。法官像立法者一樣注意語義表述的清晰和責(zé)任界限的確定。法院特別傾向于承認(rèn)那些使人們形成自己的法定權(quán)利、關(guān)系和義務(wù)的契約的要旨，認(rèn)為通過遵守明確的、言簡(jiǎn)意賅的法律規(guī)則，正常的交易作為最正常的狀態(tài)通常應(yīng)是置身于法院之外的(pp.3—4)。

這些傳統(tǒng)防線的瓦解起始于一種觀念，即：從另一個(gè)角度看，訴訟似乎有其積極的一面。訴訟的成功可以給起訴者帶來某些利益：例如錢和某些權(quán)益等。所以它可能被視為一種社會(huì)福利工程的實(shí)現(xiàn)方式：一些人通過訴訟可能滿足自己的部分需要，[***伯納德·施瓦茨指出：目前，法律已使國(guó)家本身成為“新權(quán)利”的一種來源，并以一種與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利所享有的法律保障可比擬的保護(hù)，捍衛(wèi)這些享受公共救助的“權(quán)利”。見伯納德·施瓦茨：《美國(guó)法律史》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1990年，頁275。**]或者通過訴訟，法院可以禁止某些行為。這樣，“訴訟與其是個(gè)人策略，不如是一種政策機(jī)會(huì)。你開始想象，起訴的人越多，就越能找到幸福；被起訴的人越多，人們就會(huì)因懼怕導(dǎo)致相同的命運(yùn)而對(duì)自己行為的負(fù)責(zé)感越強(qiáng)。簡(jiǎn)而言之，訴訟越多，世界越近于完美”(p.4)。

Olson指出，到了20世紀(jì)70年代，法學(xué)院中關(guān)于訴訟的時(shí)代思潮開始轉(zhuǎn)變。先是表面上的中立，繼而轉(zhuǎn)向?qū)υV訟的贊賞和支持。訴訟越來越多地被描述為“權(quán)利的主張”，這一進(jìn)程到1977年達(dá)到了頂點(diǎn)，那一年聯(lián)邦最高法院以5對(duì)4票決定正式承認(rèn)不再將訴訟視為惡的新觀念。

事實(shí)上，Olson所描述的這種觀念變革，正是20世紀(jì)后半期以來美國(guó)乃至西方世界社會(huì)思潮和司法實(shí)踐中一系列變革的結(jié)果，[***施瓦茨指出：“在本世紀(jì)下半葉的權(quán)利擴(kuò)展中，法律已經(jīng)承認(rèn)了甚至人們先前從未要求確認(rèn)的那些權(quán)利，……這些權(quán)利差不多割裂了整個(gè)法律范圍�！倍�這些新的權(quán)利的確認(rèn)主要是由法院進(jìn)行的，“擴(kuò)張了的司法機(jī)關(guān)的作用，是20世紀(jì)中期以來美國(guó)法律最突出的一個(gè)方面。美國(guó)拋棄了對(duì)司法權(quán)范圍的傳統(tǒng)限制。法院在越來越多的領(lǐng)域發(fā)揮著一種積極的政治作用”。同上，頁279、283。**]在德沃金的《認(rèn)真地看待權(quán)利》一書中，可以看到這種理念展開的軌跡以及對(duì)擴(kuò)大司法的社會(huì)功能的論證。當(dāng)然不能說德沃金的理論是導(dǎo)致“權(quán)利泛濫”和訴訟激增的直接原因，但到了90年代，他確實(shí)受到了來自自由主義另一翼的安東尼·德·雅賽的批判。[***雅賽指出：“增加權(quán)利可以是一個(gè)受到一致贊許的目的，但這只能在一個(gè)‘開放系統(tǒng)’之中，這個(gè)系統(tǒng)的成員可以期待將相應(yīng)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁到他們系統(tǒng)之外的他人身上�！���(不妨想一下刑事審判中，尤其是在美國(guó)，由于擴(kuò)大了被告的權(quán)利，社會(huì)為此付出了多大的代價(jià)。)權(quán)利的創(chuàng)立如果要是‘好事’，那么，有關(guān)的責(zé)任及資源的再分配也必須是件‘好事’”�！皺�(quán)利自由主義要么是一種推理上的巨大錯(cuò)誤，因此必須排除，要么就必須依賴某種‘綜合權(quán)衡’式的估價(jià)：我們要求政治進(jìn)展去承認(rèn)或‘創(chuàng)造’的權(quán)利，相比權(quán)衡之下，對(duì)世界的道德秩序更為有價(jià)值，或是對(duì)得利者的福祉更起作用，超過了我們會(huì)因此而強(qiáng)加于那些要承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人們身上的物質(zhì)負(fù)擔(dān)或損失”。見安東尼·德·雅賽：《重申自由主義》，陳茅等譯，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1997年，頁60—61、52。**]如同Olson一樣，雅賽的批判也注意到70年代以來的觀念變革的社會(huì)后果：以權(quán)利名義進(jìn)行的再分配與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不確定性；而在美國(guó)，這些正好成為訴訟爆炸的直接誘因。在這方面，Olson的分析，可以概括為以下幾點(diǎn)：

首先，為爭(zhēng)取權(quán)利而訴訟的理念解除了對(duì)訴訟的道德觀念上的限制，甚至使訴訟成為一種道德義務(wù)。傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為訴訟的目的主要是為了解決私人糾紛，而現(xiàn)在由于司法功能和權(quán)限的擴(kuò)大，訴訟成為社會(huì)資源再分配的手段之一。于是，“訴訟應(yīng)該被視為不僅是用于分清兩個(gè)有爭(zhēng)議的私權(quán)的界限，而且是為了解放那些權(quán)利遭到無理踐踏的人們的戰(zhàn)斗。事實(shí)上，比解放實(shí)際的受害者更為重要，是為了防止以后權(quán)利再受到踐踏”(p.52)�！八饺藸�(zhēng)執(zhí)亦可導(dǎo)致公共利益；你加入的戰(zhàn)斗越多，你就為他人而使世界的情況變得更好”(p.53)。這種觀念也成為解除對(duì)律師的約束和律師“挑唆訴訟”的正當(dāng)理由。

其次，權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不確定性使訴訟成為權(quán)利的主要來源。這種不確定性破壞了法律的預(yù)測(cè)可能性，表現(xiàn)為法律本身用語的模糊不清以及對(duì)廣泛的司法自由裁量權(quán)的事實(shí)上的承認(rèn)。由于無法準(zhǔn)確了解法律的真實(shí)意圖和正確預(yù)測(cè)法院的判決，人們不得不求助于訴訟。Olson引用芝加哥大學(xué)的Richard Epstein的話說：“不需要深刻的社會(huì)理論來解釋為什么人們比以前變得更加好訟”，法律的不確定“產(chǎn)生訴訟……，這是很簡(jiǎn)單的道理”(p.151)。另一方面，“契約的死亡”(吉爾莫語)表明，“如果法院不再認(rèn)為人們遵守他們的嚴(yán)肅約定像以往那樣重要，……人們自己就會(huì)忽視把選擇和約定作為權(quán)利來源的重要性。那么，權(quán)利的主要來源就不再是選擇和約定，而是訴訟產(chǎn)業(yè)”(p.218)。這樣，通過權(quán)利義務(wù)的約定而避免訴訟的“最后和最重要的退路被堵死了”。

第三，通過審判確認(rèn)的權(quán)利和損害賠償責(zé)任的無限擴(kuò)大刺激了訴訟的進(jìn)一步增長(zhǎng)。Olson用大量判例說明，以權(quán)利主張為名而獲取利益的訴訟是怎樣從人身傷害的損害賠償訴訟開始，逐步以醫(yī)療失當(dāng)訴訟橫掃了醫(yī)療界；以產(chǎn)品責(zé)任訴訟席卷了制造業(yè)；以性別、年齡歧視等訴訟威脅著勞動(dòng)市場(chǎng)；直至把整個(gè)美國(guó)社會(huì)都卷入訴訟浪潮的。據(jù)調(diào)查，30年來紐約州在控訴醫(yī)生和醫(yī)院的案件中的支出已上升了300倍(哈佛的一個(gè)研究數(shù)據(jù)表明，提起訴訟的案件4/5實(shí)際上并非醫(yī)療失當(dāng))。勞動(dòng)訴訟中不公平解雇案平均判決賠償數(shù)額竟達(dá)40—70萬美元。

Olson指出，“令人震驚和不祥的是，一些手段在人身傷害訴訟中日臻完善，并迅速擴(kuò)展到其他上百個(gè)法院論戰(zhàn)的領(lǐng)域�？浯蟮膿p害和訴訟請(qǐng)求、空洞的法學(xué)理論、焦土政策式的程序戰(zhàn)術(shù)，以及精心策劃的情緒支配理性的控訴、勝訴酬金、教唆當(dāng)事人——這些都被成功地用于離婚和專利爭(zhēng)議、勞動(dòng)訴訟和證券事件以及遺囑之爭(zhēng)和債權(quán)債務(wù)糾紛。律師不斷地從汽車相撞事故和滑、跌傷事故轉(zhuǎn)移到商業(yè)訴訟，這些都是今天增長(zhǎng)最快的訴訟類型，而這類訴訟相應(yīng)地判決數(shù)額也最高”(p.3-4)。一些訴訟已淪為敲詐的手段和謀取巨額利潤(rùn)的“產(chǎn)業(yè)”。

最后，對(duì)實(shí)體權(quán)利的追求侵害了當(dāng)事人的程序權(quán)利。訴訟所帶來的巨額利潤(rùn)必然刺激訴訟參加人嘗試各種手段，直至沖破程序的限制�！靶滦偷姆�律倫理已��(jīng)產(chǎn)生，它把不擇手段解釋為不僅是一種權(quán)利，而且也是一種道德義務(wù)。當(dāng)事人有權(quán)做一切律師可代表他們做的有利可圖的步驟”(p.269)。一方面，法律強(qiáng)調(diào)民事訴訟的目的不是懲罰而是重新確定人們的權(quán)利，民事訴訟被告不是被控有罪，所以不需要正當(dāng)程序權(quán)利的保護(hù)；另一方面，又以社會(huì)利益的名義對(duì)民事訴訟被告處以極嚴(yán)格的懲罰性損害賠償。這不僅使訴訟變得更加殘酷，加重了訴訟的代價(jià)，還進(jìn)一步誘發(fā)了與訴訟激增同步發(fā)展的社會(huì)道德的淪喪。

三、限制與解放

除了觀念的變革以及司法實(shí)踐的發(fā)展，在制度的變革方面，對(duì)訴訟率發(fā)生最直接影響的是美國(guó)民事訴訟程序規(guī)則的一系列改革，其宗旨在于解除對(duì)律師業(yè)務(wù)的種種管制或約束，也就是拆除了抑制訴訟的前兩道防線。Olson稱“這種嘗試成為一種災(zāi)難，是一種徹頭徹尾的失敗”(p.1)，是訴訟爆炸的根本誘因。

傳統(tǒng)的美國(guó)民事訴訟采用復(fù)雜的形式主義程序和嚴(yán)格的訴答制度。1938年的《美國(guó)聯(lián)邦法院民事訴訟規(guī)則》統(tǒng)一了聯(lián)邦法院民事訴訟程序，簡(jiǎn)化了訴訟形式，并確立了證據(jù)開示制度。之后，特別是60至70年代，對(duì)這些規(guī)則又進(jìn)行了一系列改革，Olson認(rèn)為，這些訴訟程序及其改革的失敗主要在于：

第一，傳統(tǒng)訴答制度的許多重要原則被徹底遺棄了。讓律師在沒有確信案件事實(shí)、沒有考慮好法律爭(zhēng)點(diǎn)時(shí)就直接開始訴訟，這樣就使他們可能并鼓勵(lì)其提出更多的訴訟，這是從開始就如此期望和有意設(shè)計(jì)的(p.106)。舊法律雖然并不意味著沒有無法律依據(jù)訴訟的難題，但它在一定范圍內(nèi)盡力限制其出現(xiàn)。訴答把直接的注意力集中于一個(gè)案件的法律依據(jù)�？陀^的訴因(事由)以及證據(jù)和損害的非臆測(cè)規(guī)則使雙方能很好地判斷哪些案件應(yīng)由法院解決，而哪些則不是。程序規(guī)則試圖限制可能使雙方難以承受的費(fèi)用負(fù)擔(dān)(p.254)。

第二，對(duì)管轄權(quán)的嚴(yán)格限制被逐步取消。選擇訴訟地成為律師擴(kuò)大責(zé)任、任意發(fā)動(dòng)訴訟，以及各州利用訴訟增加地方收入的手段，也成為增加訴訟當(dāng)事人負(fù)擔(dān)和訴訟延遲的原因之一。

第三，證據(jù)開示制度、特別是1970年的修改，構(gòu)成了對(duì)當(dāng)事人隱私和企業(yè)秘密的嚴(yán)重侵害，而律師對(duì)證據(jù)開示的濫用已成為當(dāng)今美國(guó)民事訴訟中最棘手的問題之一。而它最初的目標(biāo)——促進(jìn)和解、提高效率、降低成本，卻并未真正實(shí)現(xiàn)(p.120)。

盡管這一系列改革是否達(dá)到了其最初的目標(biāo)尚存疑問，但它們?cè)诮獬龑?duì)訴訟當(dāng)事人及律師業(yè)務(wù)的管制或約束方面卻卓有成效，特別是直接促成了以律師為核心的訴訟產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展。Olson認(rèn)為，律師及訴訟產(chǎn)業(yè)是訴訟爆炸的原因及抑制訴訟的關(guān)鍵，理由是：

首先，關(guān)于訴訟的時(shí)代思潮的變化和對(duì)訴訟的社會(huì)倫理制約的解除，使“美國(guó)的法律職業(yè)不僅僅放松了傳統(tǒng)的道德規(guī)范的約束，那些道德規(guī)范不過是非常普通的要求，而且完全把這些道德規(guī)范踩到了腳下。直到60年代中期，美國(guó)律師協(xié)會(huì)道德準(zhǔn)則第28條關(guān)于反對(duì)‘挑起訴訟’的規(guī)定尚未變化。而此后不過數(shù)年，很多人開始認(rèn)為挑起訴訟乃是鼓勵(lì)公共事業(yè)，事實(shí)上是一種道德義務(wù)”(p.31)。而不擇手段則完全符合這種道德準(zhǔn)則。于是律師作廣告、拉客戶、挑起訴訟成為其業(yè)務(wù)的重要內(nèi)容。訴訟不再是當(dāng)事人的最后的手段，而成為律師的第一需要。

其次，勝訴酬金已經(jīng)成為在大多數(shù)損害賠償案件中當(dāng)事人聘請(qǐng)律師的惟一途徑，盡管他們可能寧愿按時(shí)間付費(fèi)。勝訴酬金逐步變成了一種大膽和公開謀利的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)，成為一種在一般情況下熱衷實(shí)行的首要方式而不是在特殊疑難案件中的最后手段(p.47)。勝訴酬金使律師受到巨大利益的有力刺激，去謀求最大數(shù)額的金錢，也造就了很多一夜成為百萬富翁的人(p.45)。例如，據(jù)估計(jì)，律師Joe Jamail從著名的Texaco/Penzoil案中獲得的勝訴酬金高達(dá)45億美元。

再次，律師與當(dāng)事人的角色發(fā)生了倒轉(zhuǎn)�！皩�(dǎo)向新體制的每一步都傾向于提高律師的作用而壓低當(dāng)事人的作用�！�…勝訴酬金使律師從經(jīng)濟(jì)上到心理上都成為訴訟的主導(dǎo)，這給予他們強(qiáng)有力的誘因，使他們按照自己期望的方向去強(qiáng)求和修正當(dāng)事人的態(tài)度和記憶。在集團(tuán)訴訟中，當(dāng)事人逐步被擱置一旁，只有姓名被使用。最后，以私人一般代理權(quán)的名義，律師可以完全和公開地代表他們自己，為了意識(shí)形態(tài)或利潤(rùn)，或兼為二者而開始訴訟”(p.66)�！岸���，美國(guó)解除訴訟當(dāng)事人的束縛每一步都變得越來越糟、越來越危險(xiǎn)。勝訴酬金的擴(kuò)大無限加劇了律師濫用的誘因。誘惑使律師一次又一次地把一部分制度弄亂，以得到當(dāng)事人的權(quán)利。集團(tuán)訴訟及其他類似策略的更廣泛的利用，意味著更多的律師在沒有與當(dāng)事人商量的情況下活動(dòng)”(p.259)。

最后，律師不受制約的強(qiáng)大的介入權(quán)不斷膨脹。Olson認(rèn)為，美國(guó)之所以是個(gè)好訟的社會(huì)，是因?yàn)槊绹?guó)的律師手里掌握著無比強(qiáng)大的介入權(quán)(p.299)。這些強(qiáng)行介入權(quán)使他們可以選擇當(dāng)事人，在不確定的法院訴訟中控制當(dāng)事人，強(qiáng)加以昂貴的費(fèi)用，通過證據(jù)開示制度破壞當(dāng)事人的隱私，運(yùn)用專家證人和州際管轄沖突理論等種種策略操縱訴訟過程，等等�！捌渌麌�(guó)家也允許律師或訴訟當(dāng)事人做某些這類事，但從沒有像這樣不受任何制約”，“美國(guó)訴訟產(chǎn)業(yè)的龐大陣容的繁榮就是建立在這些介入權(quán)之上”(p.299)。

“隨著訴訟危險(xiǎn)的倍增，美國(guó)人已開始感到(而且通常是相當(dāng)正確地)，如果沒有律師的支持，他們不敢冒然進(jìn)行一個(gè)重要的交易。這樣就不可避免地使法律職業(yè)在商務(wù)和醫(yī)藥界、學(xué)術(shù)界、公共服務(wù)業(yè)、娛樂、體育——幾乎美國(guó)人生活的每一種方式——的運(yùn)作中起著越來越顯著的作用。這一職業(yè)集團(tuán)的權(quán)力和影響——如果不是指它在公共感情中的地位的話——已經(jīng)迅速提高了”(p.9)。

訴訟產(chǎn)業(yè)的繁榮刺激了對(duì)律師的更大需求，豐厚的報(bào)酬吸引了源源不斷的人才加入律師業(yè)，律師人數(shù)不斷增加。從1989年的725��574人開始，每年有35��000多人加入這個(gè)行業(yè)。而龐大的律師陣容又必然不斷地制造出大量的訴訟。

律師與訴訟率的關(guān)系是不言而喻的，律師作為法律運(yùn)作中的重要環(huán)節(jié)，確實(shí)是現(xiàn)代法治社會(huì)所不可缺少的。然而，律師的社會(huì)功能卻并非都是積極的。律師既可以促進(jìn)正義與權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也可能成為訴訟增長(zhǎng)的動(dòng)因。在后一種情況下，正如訴訟本身是一種負(fù)價(jià)值一樣，律師給社會(huì)帶來的消極作用也是不可低估的[***因此，中國(guó)明清時(shí)期，國(guó)家以打擊、限制“訟師”為“息訟”的重要手段，應(yīng)該說是抓住了問題的關(guān)鍵。當(dāng)然，由于訴訟當(dāng)事人和訴訟制度上的客觀需要，“訟師”不可能被根絕、甚至不可能減少，但這種明令的約束多少會(huì)對(duì)訴訟有所遏制。**]。甚至，我們今天正大力推進(jìn)的法律(律師)援助制度本身，本來是為了解決訴訟的不平等而設(shè)，結(jié)果，往往不僅不能達(dá)到這一目標(biāo)，反而成為社會(huì)的沉重負(fù)擔(dān)[***英國(guó)的朱克曼同樣認(rèn)為律師是造成訴訟延遲和高成本的真正原因，作為為解決這一問題而采取的措施之一的“法律援助的需求無情地日益增長(zhǎng)，呈給政府一道可惡的難題：要么無限度予以支付，要么削減對(duì)窮人的資助。政府選擇了后者，……現(xiàn)在，對(duì)法律援助預(yù)算的集中檢查表明，它在很大程度上呈現(xiàn)出一種衰退的跡象：民事審判部門無力對(duì)付開支上升的問題”。見朱克曼：前注3引書，頁486。**]。

Olson指出，有人曾預(yù)言，律師業(yè)越發(fā)展，美國(guó)人的生活就將越好、越公平。然而，實(shí)際的跡象卻是另一回事。隨著他們的作用的量和強(qiáng)度的增加，法院的態(tài)度變得更加任意和矛盾，……隨著私人和公共機(jī)構(gòu)越來越多地被訴，其工作變得越來越敵對(duì)和官僚主義。至于律師界自身，這一職業(yè)的領(lǐng)袖正在哀嘆一種可悲的倫理準(zhǔn)則的衰退以及困擾和脅迫的負(fù)擔(dān)的增長(zhǎng)(p.10)。至于費(fèi)用，研究發(fā)現(xiàn)，傷害訴訟的費(fèi)用大多數(shù)是耗費(fèi)在程序上，而只有不到一半的錢能到原告手里。弗吉尼亞大學(xué)的Jeffery O'Connell教授相信，如果計(jì)算全部成本，傷害訴訟的費(fèi)用只有大約15%能到賠償請(qǐng)求者手里。也就是說，訴訟爆炸的主要受益者不是原告，而是律師。因此，Olson認(rèn)為，抑制訴訟的關(guān)鍵在于律師。


四、究竟怎樣抑制訴訟

盡管Olson激烈地批判了美國(guó)現(xiàn)行的司法制度和訴訟程序，認(rèn)為訴訟爆炸已成為美國(guó)社會(huì)的恥辱和負(fù)擔(dān)，并且確實(shí)積重難返，但他并沒有悲觀地?cái)嘌运�已不可救��。他認(rèn)為：有一些樂觀的理由。相當(dāng)多的法官、立法者和律師自己鼓勵(lì)并準(zhǔn)備著一種變革。在過去的幾年里已開始進(jìn)行一些有前途的改革，根據(jù)這些改革的切實(shí)邏輯，如果在未來建立它們，就能開始使美國(guó)的訴訟者感到他們對(duì)那些不由自主地被受到傷害的人負(fù)有責(zé)任，使法律既能為那些在大范圍的社會(huì)中受到虐待的人、又能為那些受到法律自身虐待的人提供一種救濟(jì)(p.11)。

Olson對(duì)當(dāng)代幾種抑制訴訟的方案作了分析評(píng)價(jià)。一種是最常用但效果最小的，即由政府法律援助、社會(huì)保險(xiǎn)、私人保險(xiǎn)等方式，分配更多的福利于那些經(jīng)常引起訴訟的弊病，而不改變法律制度自身。但由于其目標(biāo)在于“尋求重新配置支出的福利，而不是懲罰好訟者和具體的危害。其指向的真正安排是社會(huì)支出越多，對(duì)訴訟的抑制越小”(p.302)。

一個(gè)更有前景的計(jì)劃是通過代替性糾紛解決方式(ADR)在法院外解決糾紛，減少或分流訴訟。ADR具有很多優(yōu)越性：提供較法院審理更快速、更便宜和更合理的解決，而較少情緒的激怒，有益于人際關(guān)系的恢復(fù)。ADR在今天的美國(guó)應(yīng)用非常廣泛，已經(jīng)在一定程度上發(fā)揮了期望的作用。然而律師卻努力將其推向法院審判，或根據(jù)需要推翻它對(duì)當(dāng)事人的約束。在這方面，“ADR難以與今天鼓勵(lì)訴訟的機(jī)制及其老練的市場(chǎng)戰(zhàn)相抗衡”(p.303)。

另一個(gè)是“無過錯(cuò)責(zé)任”提案，主張一些行業(yè)預(yù)先保留較多成本基金，用于對(duì)大批損害賠償請(qǐng)求人給予更快、更具預(yù)見性的賠償。例如工傷、空難等，這樣就可以使損害賠償請(qǐng)求人得到合理的補(bǔ)償，而不必訴諸訴訟。然而，除了訴訟本身的狂熱可能減弱外，其成功的前景不能估計(jì)過高。

Olson認(rèn)為，這些改革方案本身毫無疑問是積極的，但問題在于在美國(guó)現(xiàn)實(shí)的法律文化和法律制度下，它們的功能和效果不能充分發(fā)揮，甚至相當(dāng)一部分被抵消了�！叭绻�法律提供了一個(gè)理性和可預(yù)測(cè)性的體制，很多無過錯(cuò)制度都能夠很好運(yùn)作，ADR也可以運(yùn)作得更好”(p.312)。反之，強(qiáng)大的訴訟產(chǎn)業(yè)和好訟的法律文化的存在難免會(huì)在不遠(yuǎn)的將來因?yàn)E用而淹沒這些抵抗訴訟的新的壁壘�！糐P

總之，Olson認(rèn)為，為了從根本上抑制訴訟爆炸，必須進(jìn)行觸及法律制度和法律文化的改革。借助立法(實(shí)體法與程序法)、意識(shí)形態(tài)(社會(huì)輿論)和市民團(tuán)體(如消費(fèi)者運(yùn)動(dòng))的力量，對(duì)訴訟進(jìn)行規(guī)范、限制和分流，使其在一個(gè)合理的范圍和程序中展開，而不是通過禁止訴訟或繼續(xù)增加訴訟成本打消人們的訴訟欲望。

從法律制度內(nèi)部的改革主要是：

首先，限制和收縮律師的強(qiáng)行介入權(quán)。在民事訴訟中堅(jiān)持正當(dāng)程序(due process)理念，對(duì)州立法是否違反憲法正當(dāng)程序條款進(jìn)行司法審查。在民事訴訟制度改革中嚴(yán)格州管轄權(quán)、限制懲罰性損害賠償請(qǐng)求和集團(tuán)訴訟、改革專家聽證制度和證據(jù)開示制度，總之，以收縮律師的強(qiáng)行介入權(quán)為決定性目標(biāo)來改革現(xiàn)行民事訴訟制度。

其次，嚴(yán)格律師業(yè)責(zé)任。以往對(duì)律師的監(jiān)督除了其行業(yè)內(nèi)部的道德紀(jì)律監(jiān)督外，主要是依靠當(dāng)事人的監(jiān)督。隨著訴訟爆炸的加劇，當(dāng)事人對(duì)律師玩忽職守的指控也與日俱增。然而，典型的玩忽職守的全部要旨在于控告一個(gè)律師對(duì)其對(duì)手的打擊不夠徹底，因此“玩忽職守責(zé)任使律師對(duì)其對(duì)手的態(tài)度變得比他們本身的傾向更加好斗、更加冷酷和更加敵意”(p.321)，顯然“這并非控制訴訟爆炸的有希望的方法”(p.322)。Olson認(rèn)為，嚴(yán)格律師業(yè)責(zé)任是指像1983年修改后的《聯(lián)邦法院民事訴訟規(guī)則》第11條[***因篇幅所限，不能詳細(xì)介紹其具體內(nèi)容，可參閱《美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》，見白綠鉉：《美國(guó)民事訴訟法》，北京：經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社，1996年，頁183。**]所規(guī)定的律師在訴答書狀的簽名義務(wù)及法律責(zé)任那樣具體的、可操作的法律責(zé)任條款。

第三，改革律師收費(fèi)制度，特別是勝訴酬金制度[***Olson未說明何種方式更好。朱克曼則認(rèn)為，按時(shí)收費(fèi)仍會(huì)導(dǎo)致律師故意拖延，最好是采用大陸法系的法定律師費(fèi)用，并計(jì)入訴訟費(fèi)用的方式。見朱克曼：前注3引書。**]。

最后，貫穿全書的基本思想還包括，通過準(zhǔn)確明晰的立法、嚴(yán)格適用法律規(guī)范、限制法官的自由裁量權(quán)、尊重當(dāng)事人的選擇和約定(契約)、減少損害賠償判決的任意性等增加法律的確定性和預(yù)測(cè)可能性，即以傳統(tǒng)的法治原理來糾正當(dāng)代法治之偏。

然而，因?yàn)椤昂迷A”已成為美國(guó)的法律文化，所以對(duì)訴訟濫用的控制將是一場(chǎng)需要全社會(huì)動(dòng)員的、曠日持久的艱難的斗爭(zhēng)。“不進(jìn)行斗爭(zhēng)永遠(yuǎn)無法結(jié)束巨大的濫用。這個(gè)已經(jīng)跳起來進(jìn)行辯論和譴責(zé)的訴訟產(chǎn)業(yè)是強(qiáng)大的。它不會(huì)輕易放棄對(duì)司法強(qiáng)制機(jī)制的控制”(p.348)。同時(shí)，訴訟泛濫根本上是道德失敗的產(chǎn)物，因此，必須恢復(fù)對(duì)訴訟的正確理念，用道德和理性認(rèn)識(shí)訴訟的危害。“如果這樣做了，我們就能夠使訴訟再度成為例外，成為一種最后的手段，成為我們?nèi)粘Ｉ�活邊緣的必需的惡�?p.348)。
五、結(jié) 語

盡管Olson使用的語言相當(dāng)激烈，但他所指出的問題卻并非危言聳聽。已有不只一位法社會(huì)學(xué)家用他們的調(diào)查數(shù)據(jù)和分析告訴我們美國(guó)以及其他國(guó)家訴訟泛濫的現(xiàn)狀及原因，甚至有人疾呼法治已瀕臨危機(jī)。[***特別是批判法學(xué)的有關(guān)研究。見朱景文(主編)：《對(duì)西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)——美國(guó)批判法律研究運(yùn)動(dòng)》，北京：中國(guó)檢察出版社，1996年。**]只不過這方面的問題在我國(guó)并未作過詳細(xì)介紹，[***在當(dāng)前的司法改革中，我國(guó)法學(xué)界對(duì)美國(guó)及其他西方國(guó)家的法律制度(例如審判方式、律師制度、法律援助制度等)主要以學(xué)習(xí)、借鑒、移植為目標(biāo)，對(duì)于其問題所在和教訓(xùn)的研究則常常被忽略。民事訴訟法界除了一些譯著外，只有少量研究注意到這類問題，例如何兵：“從美國(guó)民事訴訟的困境看我國(guó)審判方式的改革”，《中外法學(xué)》，1996年，第2期；如劉榮軍：“美國(guó)民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對(duì)中國(guó)的影響”，梁慧星(主編)《民商法論叢》，第5卷，北京：法律出版社，1996年，頁419。**]更未引起我們的重視和警覺。正因?yàn)槿绱�，筆者以為這本書很值得一讀。

Olson的分析集中在訴訟的運(yùn)作機(jī)制，特別是律師業(yè)和法律程序上，但其視點(diǎn)廣及20世紀(jì)以來法制和社會(huì)的發(fā)展歷程。他的立場(chǎng)雖然是批判性的，但似乎并不屬于批判法學(xué)的陣營(yíng)，從其保守的觀念看，基本上屬于自由主義的范疇。他的研究方法則是比較典型的法社會(huì)學(xué)，大量運(yùn)用判例、統(tǒng)計(jì)資料和事例進(jìn)行論證，并特別關(guān)注社會(huì)效果的研究。[***繼本書之后，Olson將視線集中在美國(guó)勞動(dòng)法領(lǐng)域，出版了一部批判性的專著。**]與以往的同主題研究相比，其分析角度獨(dú)特，提出的問題也非常尖銳，但提案卻十分保守。而這可以說也正是其問題所在。即：

首先，Olson的提案與其說是改革，毋寧說是倒退。雖然傳統(tǒng)的復(fù)歸也不失為一種可行的意見，卻至少必須正面回答兩個(gè)問題：其一，半個(gè)世紀(jì)以來法治的發(fā)展成果很大程度上與司法權(quán)或自由裁量權(quán)的擴(kuò)大有關(guān)，包括法院對(duì)個(gè)人權(quán)利的確認(rèn)與實(shí)現(xiàn)和保護(hù)弱者、少數(shù)人和社會(huì)利益的法理念，以及通過訴訟發(fā)展的法律原則和規(guī)則，等等，而這些也都與訴訟的增長(zhǎng)有關(guān)。而向傳統(tǒng)的復(fù)歸是否意味著必須否定這一切價(jià)值?其二，已接受半個(gè)世紀(jì)以來法治的發(fā)展所帶來的利益和秩序的美國(guó)社會(huì)及其成員，是否可能接受并實(shí)行一個(gè)向傳統(tǒng)復(fù)歸的改革?實(shí)際上，Olson贊許的80年代以來的民事訴訟程序改革，并不是以回歸傳統(tǒng)為目標(biāo)，而是以德國(guó)民事訴訟制度為樣板，較徹底地改革對(duì)抗制的固有弊端，然而Olson在本書中沒有對(duì)這些問題展開論述。

第二，Olson對(duì)民事訴訟程序改革的提案中沒有對(duì)一個(gè)帶有根本性的兩難問題作出回答，即民事訴訟程序究竟應(yīng)該以便利當(dāng)事人訴訟為目標(biāo)，還是以抑制訴訟為目標(biāo)?實(shí)際上，當(dāng)代民事訴訟程序的改革都是以前者為目標(biāo)。然而，“訴訟因訴訟成本和延遲而受到抑制，但此種方法既費(fèi)錢且不公正”，而“當(dāng)訴訟變得更便宜和更快捷時(shí)，許多人會(huì)受到鼓舞而提起訴訟”，[***朱克曼：前注3引書，頁503。**]不可避免地使人擔(dān)心訴訟日�；�和��(jīng)�；�。因��，程序設(shè)計(jì)中既要優(yōu)先考慮司法資源的公平、效率地利用，又要兼顧對(duì)訴訟濫用的抑制，迄今為止，還沒有哪種制度能夠真正解決這個(gè)矛盾。有時(shí)，不僅不能兩利兼得，反而會(huì)兩害共生。Olson描述的美國(guó)民事訴訟現(xiàn)狀就是如此，或許因此他才決心以犧牲程序利益為代價(jià)，以抑制訴訟為目標(biāo)重新規(guī)范訴訟程序。但這樣必將侵害公民的訴權(quán)、加劇司法資源利用上的不公正，對(duì)于一個(gè)法治國(guó)家來說，這恐怕是比訴訟爆炸更嚴(yán)重的問題。

最后，Olson對(duì)公認(rèn)行之有效的幾種代替訴訟的改革方案的評(píng)價(jià)顯得過于消極。例如，在特定領(lǐng)域以社會(huì)保險(xiǎn)救濟(jì)取代損害賠償訴訟的方案在新西蘭等國(guó)家已實(shí)際實(shí)行，并取得了很好的效果；而代替性糾紛解決方式(ADR)在世界范圍都顯示出巨大的生命力和發(fā)展前景，并且兼具低廉、快捷和抑制訴訟的優(yōu)越性，可與當(dāng)代民事訴訟程序改革相輔相成，然而，Olson因這些方案不能從根本上解決問題，而說前者是“試圖通過提供熱午餐結(jié)束黑幫的斗爭(zhēng)，而ADR方式試圖邀請(qǐng)對(duì)手在一場(chǎng)橋牌中消除敵意”(p.304)，恐怕失之于偏頗。

盡管存在上述問題，本書給我們帶來更多的是有益的啟示。誠(chéng)然，中國(guó)與美國(guó)處在完全不同的法律文化背景和法治的不同發(fā)展進(jìn)程中，正像許多法學(xué)家孜孜以求的，我們應(yīng)該積極推進(jìn)法治、喚起公民的權(quán)利意識(shí)和通過訴訟實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的意識(shí)、建立公正而有效率的訴訟機(jī)制、建立高素質(zhì)的律師隊(duì)伍和法律援助制度，然而，在這一進(jìn)程中，面對(duì)美國(guó)的前車之鑒，我們難道就不能作一些未雨綢繆的反思嗎?結(jié)束對(duì)Olson的評(píng)論之后，作為余筆，筆者在這里試提出以下幾個(gè)問題。

關(guān)于司法改革。許多改革都是以良好的目標(biāo)和意圖開始，卻往往以相反的、或負(fù)作用大于預(yù)期目標(biāo)的結(jié)果而告終。因此，在設(shè)計(jì)任何一種方案改革之前，需要多作一些論證。應(yīng)盡可能全面考慮該方案及其他選擇的利弊、目標(biāo)、實(shí)行可能性和被濫用的可能性、短期和長(zhǎng)期的社會(huì)效果，以及針對(duì)可能出現(xiàn)的問題的對(duì)策，等等。否則，就可能出現(xiàn)一些急功近利的改革措施，并使改革成為一些部門權(quán)力再分配的手段。以司法改革，特別是民事訴訟制度的改革為例，當(dāng)前已出現(xiàn)了不少誤區(qū)。比如，為了提高法院辦案的效率，強(qiáng)化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，強(qiáng)調(diào)庭審的作用，增大了程序的復(fù)雜性，這客觀上有抑制訴訟的作用，但增加了當(dāng)事人訴訟的不便。為了保證當(dāng)事人行使訴權(quán)，把律師設(shè)計(jì)為訴訟運(yùn)作的中間環(huán)節(jié)，計(jì)劃全面擴(kuò)大律師人數(shù)，提高律師在訴訟中的作用，但對(duì)律師收費(fèi)制度未作限定。[***目前北京市的律師收費(fèi)，有根據(jù)訴訟標(biāo)的比例、計(jì)時(shí)、訴訟標(biāo)的比例+勝訴酬金等多種方式，隨著一部分律師步入高收入階層，一般民事案件和刑事案件的當(dāng)事人卻發(fā)現(xiàn)請(qǐng)律師越來越貴，越來越難了。**]這樣就造成了使民事訴訟成本無限增長(zhǎng)的隱患，甚至可能成為訴訟爆炸的誘因，同時(shí)也加劇了當(dāng)事人在司法資源利用上的不平等。為了解決這一問題，國(guó)家不得不大力發(fā)展法律援助制度，然而，如果律師不能長(zhǎng)期承擔(dān)這種道德義務(wù)，那么這一今后將不斷加大的社會(huì)負(fù)擔(dān)只能由社會(huì)自己來承擔(dān)，國(guó)家財(cái)政是否已作好了這種準(zhǔn)備呢?至于在民事審判方式中引進(jìn)對(duì)抗制、以判決取代調(diào)解等設(shè)想，則往往是以一種現(xiàn)存的制度有時(shí)(或常常)被濫用為理由，代之以另一種也同樣會(huì)被濫用的制度。[***日本在戰(zhàn)后在訴訟程序中引進(jìn)了美國(guó)的交叉質(zhì)證制度，經(jīng)過多年的實(shí)踐，證明在未改變?cè)�有德�?guó)式訴訟模式的情況下引進(jìn)的交叉質(zhì)證，在審理中沒有任何實(shí)質(zhì)意義，被很多法學(xué)家認(rèn)為是一種失敗。**]而由于對(duì)這些制度的內(nèi)在邏輯和實(shí)踐上的意義缺乏了解，在論證中往往是以類似“民主性”、“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要”這樣的抽象概念代替了對(duì)其實(shí)質(zhì)性的利弊分析。

關(guān)于法治理論的思考。法律制度是可以，也是必須與其他社會(huì)規(guī)范相互作用、共同進(jìn)行社會(huì)控制的，在這個(gè)意義上，法律至上具有相對(duì)性，脫離了德治的法治可能導(dǎo)向以訴訟爆炸為典型的社會(huì)道德水準(zhǔn)的降低；而道德的價(jià)值導(dǎo)向與社會(huì)的其他糾紛解決機(jī)制共同作用，則可以在一定程度上緩和法律制度的一些缺陷和矛盾，減少訴訟的負(fù)作用和壓力。法治社會(huì)并非訴訟社會(huì)，法治社會(huì)應(yīng)在為社會(huì)成員提供一個(gè)能得到公正審判的司法制度的同時(shí)，保證法律能在正常的狀態(tài)下實(shí)現(xiàn)，使訴訟成為例外。同樣，雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不可避免地影響、甚至決定著法制的運(yùn)作，然而法制的運(yùn)作應(yīng)該保持其本質(zhì)的規(guī)定性和獨(dú)立性，無論如何不應(yīng)聽任市場(chǎng)的擺布。

美國(guó)的訴訟爆炸對(duì)我國(guó)的啟示：訴訟決非良藥，好訟的惡果將是對(duì)整個(gè)社會(huì)的腐蝕。在大力弘揚(yáng)權(quán)利意識(shí)的時(shí)候，不應(yīng)將訴訟率作為法律意識(shí)、甚至現(xiàn)代化的尺度。盡管中華民族以禮儀之邦稱道于天下，嚴(yán)格地說，中國(guó)人并不“厭訟”，不計(jì)一切代價(jià)終生“纏訟”者古今有之。而今天當(dāng)看到有人以5分錢的訴訟載入吉尼斯記錄時(shí)，[***該案由河南使作市馬村區(qū)法院審理(1997年10月)，訴訟標(biāo)的5分錢，訴訟費(fèi)為50元。見“5分錢官司載入吉尼斯”，《北京晚報(bào)》1998年1月11日。**]你能說中國(guó)人“厭訟”嗎?當(dāng)“打假”訴訟以明顯的獲利動(dòng)機(jī)、誘導(dǎo)性的手段，以及相當(dāng)高的成功率和索賠數(shù)額滾動(dòng)成為一種新興行業(yè)時(shí)，你能繼續(xù)贊揚(yáng)這種權(quán)利意識(shí)而不擔(dān)心其社會(huì)后果嗎?如果再將司法腐敗這一本不該計(jì)入的因素加入訴訟成本的話，好訟的惡果則更是無法估量。

美國(guó)的訴訟爆炸對(duì)我國(guó)司法的警戒是：慎用自由裁量權(quán)。今天，司法自由裁量權(quán)的擴(kuò)大被認(rèn)為是法治發(fā)展的必然，或是對(duì)法治危機(jī)的補(bǔ)救，從實(shí)踐中看其積極意義是不能否定的。在當(dāng)代中國(guó)，盡管法理和制度本身并未明確賦予或承認(rèn)法官的這種權(quán)限，但在實(shí)際的判例中，它的存在已是不爭(zhēng)的事實(shí)。人們對(duì)個(gè)案的評(píng)價(jià)往往注重結(jié)果的正確與否，但既然是自由裁量，自然無絕對(duì)判斷標(biāo)準(zhǔn)可言，而其社會(huì)效果也難以一概而論。然而，鑒于判例效應(yīng)的客觀存在，自由裁量權(quán)必須慎用。例如，近來精神損害賠償不僅已開先例，而且判決賠償數(shù)額正在不斷攀升。但是，由于我國(guó)尚未建立或普及行業(yè)和產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)制度，相當(dāng)多數(shù)的行業(yè)和企業(yè)的這部分損失既無法轉(zhuǎn)移、也無法自行承擔(dān)，其結(jié)果是要么使判決無法執(zhí)行，要么使被告破產(chǎn)。適度賠償雖然經(jīng)常被批評(píng)為“十賠九不足”，但在確定責(zé)任上的功能與高額賠償基本相同，而精神損害畢竟是無法用金錢衡量的，生命的價(jià)值更是如此。慎用自由裁量權(quán)是防止矯枉過正的惟一方法，這也是保守性作為司法特性的價(jià)值所在。Olson說得有道理：如果訴訟成為權(quán)利的來源，人們當(dāng)然會(huì)趨之若騖。但愿中國(guó)不會(huì)出現(xiàn)訴訟爆炸。

（初審編輯 王禹）

《北 大 法 律 評(píng) 論》（１９９８年）
第１卷．　第１輯．
Pekin University Law Review 1998
Vol.1, No.1.

========================================= 本欄書評(píng)僅代表撰寫者個(gè)人觀點(diǎn)========================================