暗夜的穿越者──對(duì)《法治及其本土資源》的解讀 ——

強(qiáng)世功 2001-3-7 20:11:34

　　對(duì)待一本成為暢銷(xiāo)書(shū)的“學(xué)術(shù)”著作，我們總是要猶豫再三，暢銷(xiāo)或許是一件值得慶幸的事，擁有眾多的讀者不僅僅赫顯作者的重要性，更主要的是它顯示了知識(shí)或?qū)W術(shù)的重要性，顯示了“我們”──知識(shí)產(chǎn)生者──在社會(huì)中的重要性。但是當(dāng)我們以學(xué)術(shù)面目呈現(xiàn)出的知識(shí)在暢銷(xiāo)中被不斷地闡釋和化約的時(shí)候，無(wú)論其結(jié)果是贊賞還是反對(duì)，它同樣面臨一種危險(xiǎn)，它可能背離我們的初衷，走向我們所反對(duì)的東西：一種流俗，一種偏見(jiàn)，一種教條，一種不加反思的判斷，一種沒(méi)有前提的結(jié)論。因此，一本學(xué)術(shù)著作在顯示知識(shí)的“社會(huì)效果”的同時(shí)，最有可能的是喪失學(xué)術(shù)的“知識(shí)效果”，而從學(xué)術(shù)立場(chǎng)或知識(shí)立場(chǎng)出發(fā)對(duì)其加以闡釋以凸現(xiàn)它所討論的主題，也許是我們抗拒流俗偏見(jiàn)、顯示其知識(shí)效果的可能途徑，因此，一本書(shū)的效果，無(wú)論是社會(huì)的還是知識(shí)的，不在于它說(shuō)了些什么，而在于它是如何被說(shuō)的。

　　無(wú)疑，蘇力的《法治及其本土資源》就是這樣的一本書(shū)，它曾名列萬(wàn)圣書(shū)園的暢銷(xiāo)書(shū)排行榜，在大眾讀者（尤其是大學(xué)生這一特定的讀者階層）中的影響力是可想而知的。同時(shí)，它在知識(shí)界（尤其法學(xué)界）亦受到了好評(píng)。[1]但令蘇力苦惱的恰恰是在其暢銷(xiāo)、流傳中被簡(jiǎn)單化為這樣一個(gè)公式：“蘇力＝本土資源＝反對(duì)法律移植＝保守派”。[2]這樣一種不加反思的判斷不僅僅是對(duì)一本書(shū)的誤讀，或?qū)σ粋�(gè)人的可能傷害，更主要的是這種判斷掩蓋了它所討論的主題、掩蓋了它對(duì)這一主題所作出的可能的知識(shí)上的貢獻(xiàn)，掩蓋了我們進(jìn)一步加深對(duì)這些問(wèn)題思考時(shí)可能選擇的方向和出發(fā)點(diǎn)。

　　正因?yàn)槿绱�，本文作為�?duì)《法治及其本土資源》（以下稱(chēng)《法治》）一書(shū)的書(shū)評(píng)，并不單單是為了糾正流俗對(duì)《法治》的簡(jiǎn)單化判斷，或?yàn)榱藢?duì)這本書(shū)加以學(xué)術(shù)上的評(píng)判或定位，它毋寧是在編織一張網(wǎng)，將《法治》一書(shū)中分散于各篇中的思想碎片置于它們由以肢解和發(fā)散的初始位置（這正是我們對(duì)待學(xué)術(shù)論文集困難于學(xué)術(shù)專(zhuān)著的地方），從而在它們的相互關(guān)系（沖突的、矛盾的、一致的、統(tǒng)一的或斷裂的、不搭界的）中尋找其中可能存在的問(wèn)題，理解其意義、價(jià)值或可能的貢獻(xiàn)；或者毋寧是在奏響一種音樂(lè)，喚起沉睡于片言只語(yǔ)的靈感中、匆匆忙忙的論斷中或欲言又止的徘徊中的思想火花，激活它們的語(yǔ)言能力，既讓它們說(shuō)出它們想要說(shuō)出的話(huà)，又讓它們意識(shí)到它們所不可能說(shuō)出的話(huà)。因此，這與其說(shuō)是一種評(píng)判，不如說(shuō)是一種對(duì)話(huà)；與其說(shuō)是一種激賞或批評(píng)，不如說(shuō)是一種分析或組合；與其說(shuō)是得出結(jié)論，不如說(shuō)是指出問(wèn)題。而蘇力尤其看重的“變法、法治及其本土資源”（下稱(chēng)“變法”）一文[3]無(wú)疑為我們提供了進(jìn)入其核心思想的一個(gè)重要切口，我的分析就從這一篇文章開(kāi)始。

　

一

　　在“變法”一文的開(kāi)篇，也就是《法治》一書(shū)的開(kāi)篇，蘇力亮出了他要批評(píng)的靶子，即“強(qiáng)調(diào)政府運(yùn)用強(qiáng)制力規(guī)制經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的法制建設(shè)”的“變法模式”（《法治》，頁(yè)3。以下凡引此書(shū)皆只注明頁(yè)碼）。單就“變法模式”而言，我們發(fā)現(xiàn)它有兩個(gè)完全不同但又相互關(guān)聯(lián)的指向：即國(guó)家作為制度實(shí)踐的現(xiàn)代化規(guī)劃和學(xué)者作為思維實(shí)踐的現(xiàn)代化理論，此二者固然是相互關(guān)聯(lián)的，比如說(shuō)法律移植從法律現(xiàn)代化理論中獲得合法性證明，或者法律移植使得法律現(xiàn)代化成為一種理論上的可能。但我們畢竟不能將這二種不同的實(shí)踐簡(jiǎn)單地混同起來(lái)，起碼要說(shuō)，理論的正確與錯(cuò)誤（我是在最一般意義上用這兩個(gè)詞的）不能由實(shí)踐效果的成功與否或?qū)嵺`效果的滿(mǎn)意與否來(lái)判斷，理論既不能贏得成功的或有益的實(shí)踐效果的全部功勞（盡管在一定意義上它會(huì)分享“榮譽(yù)”，比如社會(huì)契約論之于西方民主憲政），也不能承擔(dān)失敗的或有害的實(shí)踐效果的全部責(zé)任（盡管在一定意義上它也承擔(dān)“惡名”，比如種族優(yōu)劣論之于種族屠殺）。因此，正象社會(huì)契約論并不是實(shí)現(xiàn)民主憲政的充分條件或直接原因，種族優(yōu)劣論也不能為種族滅絕承擔(dān)責(zé)任一樣，法律移植理論或作為思維實(shí)踐的變法模式，也不能由于法律移植在現(xiàn)實(shí)生活中的失敗而證明它在理論上就是錯(cuò)誤的，或者它在現(xiàn)實(shí)生活中的成功而證明它在理論上是正確的。換句話(huà)說(shuō)，我們要在理論的“實(shí)踐效果”和“知識(shí)效果”之間劃開(kāi)一條若即若離的線(xiàn)。

　　而蘇力在對(duì)他要批評(píng)或論證的理論對(duì)象進(jìn)行建構(gòu)的過(guò)程中，[4]卻用“變法模式”將一種作為思維實(shí)踐的理論與一種作為制度實(shí)踐的操作疊加在一起，甚至是混同在一起。因此他所亮出的批評(píng)靶子是不清晰的、含混的、移動(dòng)的、變形的。我們不知道他究竟是要批評(píng)國(guó)家所推動(dòng)的法制現(xiàn)代化的制度運(yùn)作，還是要批評(píng)法學(xué)界流行的法律現(xiàn)代化理論。而正是這兩種東西構(gòu)成了蘇力的兩個(gè)循環(huán)置換的論述空間：一個(gè)黃昏的空間和一個(gè)黎明的空間，當(dāng)他在黃昏的孤獨(dú)或捫心自問(wèn)之時(shí)，也就是他在理論上反思到極處之時(shí)，他似乎以一種悲觀的或不情愿的心情將這兩種東西作了區(qū)分：“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論”，“法學(xué)研究對(duì)當(dāng)代法制的影響也主要是一個(gè)正當(dāng)化的過(guò)程，”（頁(yè)289和287，強(qiáng)調(diào)為原文所加，這樣的區(qū)分在“后現(xiàn)代思潮與中國(guó)的法學(xué)和法制”一文中是清晰的，甚至是一以貫之的），而且在文章的諸多細(xì)節(jié)之處，他所批評(píng)的或他所期望的也都直接針對(duì)法學(xué)家或法學(xué)界。但是，當(dāng)他在黎明面對(duì)祖國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)的沸騰生活或火熱場(chǎng)面時(shí)，他決心洗心革面，徹底摒棄黃昏中知識(shí)分子顧影自憐的小資產(chǎn)階級(jí)情調(diào)，急急忙忙要在“中國(guó)的復(fù)興”偉大事業(yè)中追問(wèn)“什么是你的貢獻(xiàn)”。在我看來(lái)，蘇力所一再追問(wèn)的貢獻(xiàn)與其說(shuō)是理論指向的（盡管他認(rèn)識(shí)到自己所能貢獻(xiàn)的只能是理論），不如說(shuō)是實(shí)踐指向的，與其說(shuō)要貢獻(xiàn)一種理論，不如說(shuō)是要通過(guò)理論對(duì)法制建設(shè)的實(shí)踐作出貢獻(xiàn)。因此，我們?cè)谔K力的文章中常常看到一些“改革方案”，比如他所提出的“混合型制度”的改革方案（頁(yè)62）以及對(duì)司法程序和法律教育的改革建議（“關(guān)于抗辯制改革”和“法學(xué)本科教育的研究和思考”）。正是由于蘇力不斷來(lái)回穿行于黃昏與黎明之間，他將他在黃昏中所分離的東西又在黎明中悄悄地、不自覺(jué)地、有意無(wú)意地混合了起來(lái)，他在同時(shí)批評(píng)作為思維實(shí)踐的變法模式和作為制度實(shí)踐的變法模式，而且這種混合潛在的或不證自明的前提，是在理論實(shí)踐與操作實(shí)踐之間建立起簡(jiǎn)單的因果聯(lián)系，理論要為實(shí)踐這種理論的全部后果承擔(dān)責(zé)任：法律移植在實(shí)踐中的不成功是由于法律現(xiàn)代化理論或變法論是錯(cuò)誤的，而蘇力所主張的利用本土資源的說(shuō)法之所以是正確的是由于本土資源在實(shí)踐中是有效的（這是蘇力文章中比比皆是的論證邏輯）。因此，蘇力在批評(píng)“變法模式”或在捍衛(wèi)本土資源時(shí)直接訴諸理論基礎(chǔ)、實(shí)踐效果以及隱藏在背后的（有時(shí)直接浮現(xiàn)在表面的）因果聯(lián)系。

　　作為一種思維實(shí)踐的理論，蘇力以為變法模式的理論基礎(chǔ)乃是“法律工具論”和“法律普適論”（參見(jiàn)“變法”和“秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　保�。由于假定法律是一種變革的工具，法律就有可能脫離它賴(lài)以存在的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，成為一種統(tǒng)治階級(jí)的意志或一種意識(shí)形態(tài)的工具。我們暫且不管這種理論在實(shí)踐中的可能效果是什么（這實(shí)際上是蘇力最關(guān)心的），就學(xué)理而言，這樣的法律觀關(guān)注的是“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的問(wèn)題，或者說(shuō)關(guān)注是“書(shū)本上的法律”、“作為條文的法律”。這種法律觀在邏輯上是成立的，也就是說(shuō)它在邏輯上是內(nèi)部一致的或自恰的，因此它也是正確的、是真命題。憑什么說(shuō)法律就不是工具呢？既然法律是一種條文，是一種應(yīng)當(dāng)，一種書(shū)本上的規(guī)定，法律當(dāng)然就可以是統(tǒng)治階級(jí)的意志或意識(shí)形態(tài)的工具，別說(shuō)我們制定了不起作用的“破產(chǎn)法”（這是蘇力批評(píng)“法律工具論”時(shí)常常引用的一個(gè)例子），就是制定了“銀河系憲法”又有什么不可呢？因此，問(wèn)題不是法律究竟是變革的工具，還是保守的力量（后者正是蘇力所要強(qiáng)調(diào)的），而是法律究竟是書(shū)本上的，還是行動(dòng)中的？是在道德論證中來(lái)理解的，還是在現(xiàn)實(shí)生活中來(lái)理解的？正是在這一點(diǎn)上，我們才在兩種法律觀之間劃開(kāi)了界限。

　　在此，我們要說(shuō)，法律觀的正確與否僅僅在于它是否在邏輯上是自恰的或內(nèi)部一致的，除此之外，從學(xué)理上講，法律觀沒(méi)有對(duì)錯(cuò)之分，也沒(méi)有真?zhèn)沃���，只有法律觀的解釋力的大小或強(qiáng)弱之分，只有手藝的精湛與拙劣之分、先進(jìn)與落后之分。從強(qiáng)調(diào)法律是變革的工具到強(qiáng)調(diào)法律是保守的力量，并不必然構(gòu)成理論范式上的轉(zhuǎn)變，它可能同時(shí)處于“書(shū)本上的法律”觀的范式之下。而真正構(gòu)成范式進(jìn)步的恰恰是一種社會(huì)學(xué)的法律觀取代政治學(xué)的法律觀，用“行動(dòng)中的法律”觀取代“書(shū)本上的法律”觀。之所以說(shuō)社會(huì)學(xué)的法律觀取代政治學(xué)的法律觀是一種范式轉(zhuǎn)變，并不是說(shuō)社會(huì)學(xué)的法律觀是正確的，而政治學(xué)的法律觀是錯(cuò)誤的，而是由于政治學(xué)的法律觀面對(duì)特定的解釋對(duì)象時(shí)，其解釋力受到了限制，比如，既然法律是變革的工具，為什么“破產(chǎn)法”或“銀河系憲法”在現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有效果呢？沒(méi)有變革它所期望變革的東西呢？它之所以不能解釋這些問(wèn)題，恰恰就在于它將法律簡(jiǎn)單地理解為一種條文，一種應(yīng)當(dāng)，一種“書(shū)本上的法律”。而對(duì)這些問(wèn)題的合理解釋必然要采取一種社會(huì)學(xué)的法律觀，這種法律觀恰恰是將法律看作是一種在實(shí)際生活中起作用的規(guī)范，它可能是有意識(shí)制定的，也可能是自然生成的，既可以是成文的，又可以是不成文的。當(dāng)然，社會(huì)學(xué)的法律觀對(duì)政治學(xué)的法律觀的批評(píng)并不是要取消它，而是在對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的解釋過(guò)程中劃定彼此的領(lǐng)域和界限，使其認(rèn)識(shí)到?jīng)]有一哪一種理論是包打天下的。

　　就社會(huì)學(xué)的法律觀而言，法律既可以是保守的力量，也理所當(dāng)然地可作為變革的力量，比如，符合形式合理性的法律促進(jìn)了資本主義在西方的興起以獲得了歷史和理論的證明，[5]這也是蘇力之所以推崇形式理性法的原因（參見(jiàn)“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律？”），在此，問(wèn)題可能轉(zhuǎn)化為法律實(shí)現(xiàn)變革或保守的條件、可能性或效果是什么。[6]正是在這一點(diǎn)上，蘇力不能令他批評(píng)的對(duì)象在理論上服氣，你蘇力舉了一大堆例子說(shuō)法律變革的失敗（頁(yè)4－5），又舉了許多例子說(shuō)本土資源對(duì)制度創(chuàng)新的意義（頁(yè)13－17），反對(duì)者可以同樣指出許多法律變革成功的事例，也可以指出大邱莊“莊主”禹作敏的無(wú)法無(wú)天與本土資源的聯(lián)系。這樣一種批評(píng)顯然不能構(gòu)成學(xué)術(shù)批評(píng)，倒象兩個(gè)小孩子在吵架，相互挖老底揭丑。蘇力也許認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，所以他不斷回到他所批評(píng)的立場(chǎng)上來(lái)，重申法律移植是有意義的，法律也是變革的。因此，蘇力用法律保守論或法律傳統(tǒng)論來(lái)反對(duì)法律變革論或法律移植論，不過(guò)是半斤和八兩的關(guān)系，更不用說(shuō)讓理論承擔(dān)它的實(shí)踐效果是沒(méi)有道理的。不過(guò)，這種批評(píng)的無(wú)效性與其說(shuō)是由于蘇力立場(chǎng)的不堅(jiān)定，還不如說(shuō)是由于蘇力所批評(píng)的東西是漂移的，使得他不得不移動(dòng)位置來(lái)瞄準(zhǔn)，而這一切是由于蘇力沒(méi)有將理論對(duì)象明確地建構(gòu)起來(lái)，他所批評(píng)的對(duì)象并沒(méi)有被他死死地釘在地上。如果說(shuō)得更明確的話(huà)，蘇力所批評(píng)的對(duì)象不應(yīng)該是法律工具論或法律移植論，而首先應(yīng)當(dāng)批評(píng)潛藏在這種理論背后的政治學(xué)的法律觀。[7]

　　由于假定為一種普適的規(guī)則，法律就是超越國(guó)界和超越文化的。這實(shí)際上是在古希臘以來(lái)的“邏各斯中心主義”影響下一直縈繞于西方人腦際的一個(gè)夢(mèng)想，古羅馬帝國(guó)的萬(wàn)民法、中世紀(jì)的永恒法、近代的自然法、二十世紀(jì)初的比較法和功能派的法律人類(lèi)學(xué)，都在尋找實(shí)現(xiàn)法律普適于全人類(lèi)之夢(mèng)想的途徑。不過(guò)在西方法律史上我們還可以找到與此相對(duì)立的歷史法學(xué)派和法律社會(huì)學(xué)等流派，正是這兩種不同的法律觀支持了對(duì)法律移植的不同態(tài)度。但是，對(duì)法律普適論的不滿(mǎn)并不是叫我們走到它的反面：我們簡(jiǎn)單地持法律的歷史觀或社會(huì)學(xué)的法律觀并不構(gòu)成對(duì)前者的顛覆性批判。因此，對(duì)法律普適論的批判關(guān)鍵是要徹底摧毀前者的理論基礎(chǔ)：人類(lèi)的理性是普遍的、沒(méi)有邊界的、沒(méi)有文化差異的。在這一點(diǎn)上蘇力借助于吉爾茲的“地方性知識(shí)”和新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“有界理性”來(lái)批評(píng)“法律普適論”在總體上是成功的。[8]但是，他在借助這些理論時(shí)，似乎沒(méi)有意識(shí)到他所訴諸的不同理論之間存在的內(nèi)在矛盾。當(dāng)他批評(píng)政治學(xué)的法律觀時(shí)，他訴諸的是社會(huì)學(xué)的法律觀，盡管社會(huì)學(xué)的法律觀多種多樣，蘇力既引用韋伯的法律觀也引用涂爾干和馬克思的法律觀，但蘇力內(nèi)心中的社會(huì)學(xué)的法律觀無(wú)疑是功能主義的。他在著力分析西方“進(jìn)口的法律”在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活中由于人們對(duì)法律的規(guī)避而歸于失敗時(shí)，得出結(jié)論說(shuō)：

　

　　要改變這種社會(huì)法律現(xiàn)象（即法律規(guī)避現(xiàn)象──引者注），使人們能夠而且愿意訴求正式的法律制度，重要的也許不是不少法學(xué)家主張的提高公民的權(quán)利意識(shí)，不是所謂的普法宣傳、告知公民他們有什么樣的權(quán)利，而是要提供一種訴求的途徑，提供功能上可以替代原先的糾紛解決方法的法律制度，其中包括正式的訴訟機(jī)制和其他非訟機(jī)制，來(lái)實(shí)現(xiàn)獲得或享有這種權(quán)利。（頁(yè)33，著重為原文所加）

　

　　換句話(huà)說(shuō)，只要移植的法律實(shí)現(xiàn)了傳統(tǒng)本土資源所起的功能，法律移植就是可行的。事實(shí)上，這種理論或邏輯正是十九世紀(jì)初的比較法和功能主義的法人類(lèi)學(xué)以及蘇力所批評(píng)的變法模式或法律移植模式所持的基本理路。正如吉爾摩所言：“法律的功能……在于提供一種根據(jù)某一正當(dāng)理由來(lái)解決爭(zhēng)端的機(jī)制，因此必須假定我們之間存在著廣泛的共識(shí)�！盵9]而蘇力所大聲疾呼的也正是“通過(guò)我們的努力來(lái)溝通國(guó)家制定法和民間法，從而打破這種文化隔阻”（頁(yè)71），“逐步形成一種有利于溝通、理解的‘公共知識(shí)’，進(jìn)而尋求妥協(xié)和合作”（頁(yè)65）。[10]而這恰恰是他所批評(píng)的法制宣傳、普法教育所遵循的邏輯或理路。我們看到對(duì)知識(shí)傳統(tǒng)和知識(shí)背景的慢待是如何使蘇力又一次跌入到他所批評(píng)的問(wèn)題所設(shè)定的陷阱中。但令我們驚訝的是，蘇力反復(fù)提到的吉爾茲的“地方性知識(shí)”恰恰是在批評(píng)這種功能主義的法律觀，這兩種矛盾的理解法律的理路在蘇力的論述中似乎和諧地結(jié)合在一起，而實(shí)際上是蘇力流暢的敘述和跳躍式的論證掩蓋了內(nèi)在知識(shí)理路上的沖突，或者說(shuō)在蘇力這里，學(xué)術(shù)理路是次要的，重要的是要有助于說(shuō)明蘇力所要說(shuō)明的東西。

　　從功能主義的法律觀出發(fā)，法律就是如同蘇力所說(shuō)的是一種糾紛的解決機(jī)制，無(wú)論是民間社會(huì)傳統(tǒng)的糾紛解決方式，還是現(xiàn)代的法律制度在這個(gè)意義上是一樣的。但人們之所以選擇“私了”這種傳統(tǒng)的糾紛解決方式，而不選擇正式的法律制度，并不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)為功能上的不可替代。但按照吉爾茲的解釋?zhuān)�真正的原因還可能是由于這種糾紛解決方式包含了“對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)所發(fā)生的事件的本地想象”，“這種認(rèn)識(shí)與想象的復(fù)合體，以及隱含于對(duì)原則的形象化描述中的事件敘述”就是吉爾茲所說(shuō)的“法律認(rèn)識(shí)”：“法律就是地方性知識(shí)；地方在此處不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問(wèn)題，而且也指特色（accent）�！盵11]這兩種糾紛的解決方式是兩種不同的地方性知識(shí)，是兩種不同的、人們存在于其中的意義之網(wǎng)，因此，即使它們看起來(lái)具有同樣的功能，也很難自動(dòng)地發(fā)生轉(zhuǎn)化，也就是說(shuō)，功能主義的法律觀根本就看不到法律所體現(xiàn)或包含的文化意義，以及這種文化意義對(duì)人們行為選擇的影響。

　　當(dāng)然，我并不是說(shuō)吉爾茲的解釋人類(lèi)學(xué)就一定比功能人類(lèi)學(xué)的解釋力要強(qiáng)一些，兩種解釋模式的有效性取決于它所要解釋的對(duì)象的性質(zhì)：“像特納（Turner）一般去畫(huà)大海，而不要試圖把它畫(huà)成康斯泰勃（Constable）筆下的牛�！盵12]解釋人類(lèi)學(xué)固然揭示了功能主義所忽略或掩蓋的東西，但解釋人類(lèi)學(xué)也同樣有它自己的問(wèn)題，其中最主要的是“地方性知識(shí)”所包含的文化決定論使得它對(duì)制度變遷很難作出有效的解釋?zhuān)?

　

　　現(xiàn)代的作為一種制度的法治之所以不可能靠“變法”或移植來(lái)建立，而必須從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)造出來(lái)，還有另一個(gè)理由，即知識(shí)的地方性和有界理性。（頁(yè)17）

　

　　在這里我們發(fā)現(xiàn)蘇力將兩對(duì)概念──知識(shí)的地方性（有界理性）與知識(shí)的普適性（無(wú)界理性）、西方的知識(shí)與本土資源──通過(guò)“移植”與“演化”這對(duì)概念雜揉在一起，甚至混淆在一起。這種漫不經(jīng)心的使用所造成的一個(gè)可能的后果就是簡(jiǎn)單地將西方的知識(shí)等同于普遍性知識(shí)，將本土資源等同于地方性知識(shí)，將西方的法律知識(shí)在中國(guó)的出現(xiàn)看作是“強(qiáng)制移植”結(jié)果，將本土資源在中國(guó)的推廣看作是“自然演化”的產(chǎn)物。因此，我們?cè)谔K力的論述中發(fā)現(xiàn)他將對(duì)普遍性知識(shí)和法律移植的批判，轉(zhuǎn)化為對(duì)西方的法律知識(shí)的批判，對(duì)地方性知識(shí)和自然演化的推崇轉(zhuǎn)化為對(duì)本土經(jīng)驗(yàn)的推崇。在此，我們發(fā)現(xiàn)蘇力的兩個(gè)論述空間又一次重疊在一起，對(duì)知識(shí)的學(xué)理討論與對(duì)知識(shí)生產(chǎn)地的個(gè)人情感雜揉在一起，作為一個(gè)公民對(duì)本土社會(huì)的深厚感情直接轉(zhuǎn)化為作為一個(gè)學(xué)者對(duì)本土知識(shí)的推崇。

　　這樣一種學(xué)理上簡(jiǎn)單化的可能危險(xiǎn)不僅僅在于本土資源的“烏托邦化”、“理想化”甚至“普適化”，更主要的是它一方面無(wú)法有效地解釋西方法律的移植在中國(guó)本土總體上是成功的（這也正是蘇力所承認(rèn)的）；另一方面使我們?cè)趥�(gè)人情感的籠罩下，喪失了在“移植”和“演化”的背景下重新考察普遍性知識(shí)與地方性知識(shí)的機(jī)會(huì)。如果我們借用哈耶克關(guān)于知識(shí)的一對(duì)概念──“明確的知識(shí)”（plain knowledge）和“理性不及的知識(shí)”（non-rational knowledge）──來(lái)重新考察上述問(wèn)題的話(huà)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)蘇力認(rèn)為作為普遍性知識(shí)的西方法律知識(shí)在中國(guó)僅僅是一些“明確的知識(shí)”（盡管在西方它有一套理性不及的知識(shí)作為其支撐），正是由于它是我們可以學(xué)習(xí)和掌握的明確的知識(shí)，我們才有可能運(yùn)用這種知識(shí)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)或進(jìn)行法律移植，于是才會(huì)有社會(huì)變遷和發(fā)展；而作為地方性知識(shí)的本土資源恰恰是一些“理性不及的知識(shí)”（這正是對(duì)吉爾茲的“地方性知識(shí)”的一個(gè)注解或限定），正是由于本土資源是我們沒(méi)法精確把握的理性不及的知識(shí)（這也就是為什么蘇力從來(lái)沒(méi)有正面回答什么是本土資源？因?yàn)楸就临Y源主要是一些理性不及的知識(shí)，我們很難將其作為明確的知識(shí)而加以制度化），它才不是我們可以簡(jiǎn)單地拿來(lái)象工具一樣使用或拋棄，它才作為我們生存的意義世界的一部分而約束甚至決定著我們的社會(huì)行為。因此，一個(gè)民族的文化才是演化的產(chǎn)物，而不是理性設(shè)計(jì)的結(jié)果。由此，我們才能解釋為什么我們大規(guī)模地移植了西方的法律，但卻沒(méi)有實(shí)現(xiàn)西方式的法治，為什么我們的本土資源在現(xiàn)實(shí)生活中時(shí)時(shí)刻刻在起作用，但很難將其明確地正式制度化，它只能以非正式制度的形式在現(xiàn)實(shí)生活中起作用，蘇力的上述矛盾、猶豫和徘徊──既反對(duì)法律移植又肯定國(guó)家法的重要性，既推崇本土資源又不能指出什么是本土資源──也就由此而化解了。

　　但是，我們不能由此忽略蘇力的論述中所隱含的另一個(gè)陷阱或理論上的悖論：一方面徒勞地嘗試將“理性不及”的本土資源正式制度化，另一方面卻反對(duì)法律移植或制度設(shè)計(jì)、推崇固有的習(xí)慣、慣例或制度的自發(fā)演化。正是在這一點(diǎn)上，我們看到蘇力又簡(jiǎn)單地將制度設(shè)計(jì)與制度演化（以及由此生發(fā)的、前面討論過(guò)的法律作為變革的工具與法律作為保守的力量）對(duì)立了起來(lái)。而事實(shí)上，二者處于辯證的關(guān)系之中，制度的演化是由一個(gè)一個(gè)分散的、非連續(xù)的、無(wú)數(shù)的制度設(shè)計(jì)所展開(kāi)的連續(xù)統(tǒng)。制度設(shè)計(jì)總是局部的，它有可能是理性所能把握的，而這種制度設(shè)計(jì)之間的互動(dòng)由于其意外后果而使制度的演化成為理性所不及的。正因?yàn)槿绱�，我們就不再�?huì)簡(jiǎn)單地反對(duì)法律移植，把它僅僅看作是制度演化的對(duì)立面，而非制度演化鏈條上必經(jīng)的環(huán)節(jié)或連接部。

　

二

　　由此我們看到蘇力正是通過(guò)建構(gòu)種種可能的二元對(duì)立來(lái)回穿梭于黃昏與黎明之間：政治學(xué)的法律觀與社會(huì)學(xué)的法律觀、功能主義的法律觀與文化解釋的法律觀、法律變革論（或法律工具論）與法律保守論、普遍性知識(shí)與地方性知識(shí)、有界理性與無(wú)界理性、西方法律與本土資源、國(guó)家法與民間法（或傳統(tǒng)的習(xí)慣、慣例）、法律移植（或制度設(shè)計(jì)）與制度演化（或制度創(chuàng)新）等等。這些無(wú)數(shù)交叉的二元對(duì)立使得黃昏與黎明這兩個(gè)平行的敘述空間交織為一個(gè)處于相互滲透狀態(tài)的立體的黃昏/黎明的敘述空間。如果我們還是象前面一樣，試圖剝離這兩個(gè)交織的論述空間（這本是一件非常困難的事），并在黃昏的論述空間里審視蘇力這種搖擺不定的立場(chǎng)的話(huà)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)蘇力忽而猶豫忽而決定、忽而思慮忽而倉(cāng)促、忽而吞吞吐吐忽而酣暢淋漓恰恰證明他徘徊于這一迷宮中試圖尋找出路的種種嘗試和努力以及陷入困境時(shí)的自我安慰。也許正是由于這種努力與嘗試，才使我們的問(wèn)題不再是二元對(duì)立之間的簡(jiǎn)單取舍，不再是一般地反對(duì)普適的知識(shí)或西方的知識(shí)，一般地推崇地方性知識(shí)或本土資源，而是要在這些二元對(duì)立中確立其相互關(guān)系，一種地方性知識(shí)是如何被普適化而獲得壟斷的合法性地位而壓制另一種地方性知識(shí)的？人們?cè)谏鐣?huì)生活中又是如何反抗甚至顛覆這些普適化了的地方性知識(shí)的？我們是如何試圖將一種理性不及的知識(shí)加以明確化或理性化甚至制度化的？

　　正是在這樣的問(wèn)題視角中，我們才發(fā)現(xiàn)無(wú)論是普適化的西方的法律知識(shí)還是作為地方性知識(shí)的本土資源，都不再是一個(gè)獨(dú)立的存在體，它進(jìn)入到了知識(shí)生產(chǎn)者、知識(shí)使用者和知識(shí)支配者所處的權(quán)力關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)之中，知識(shí)的生產(chǎn)、選擇與傳播都是通過(guò)權(quán)力關(guān)系的運(yùn)作而完成的。正是在權(quán)力的行使中，我們才可以說(shuō)知識(shí)不是一項(xiàng)“財(cái)產(chǎn)”，而是一種在使用或投資中有所產(chǎn)出的“資本”。在此，知識(shí)本身是什么并不重要，重要的是知識(shí)是被誰(shuí)所使用的？知識(shí)是如何被使用的？因此，法律知識(shí)就與權(quán)力、國(guó)家、社會(huì)和社會(huì)行動(dòng)等等緊密地聯(lián)系在一起。正是在這個(gè)意義上，我以為蘇力關(guān)于法律規(guī)避的討論（“法律規(guī)避與法律多元”和“再論法律規(guī)避”）在學(xué)術(shù)上的可能貢獻(xiàn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于他對(duì)本土資源的捍衛(wèi)。這到不僅僅是由于對(duì)法律規(guī)避的討論是黃昏時(shí)分的冷靜分析的而非黎明開(kāi)啟時(shí)的激烈論辯的，更主要的是這種分析開(kāi)啟了一系列值得我們關(guān)注的理論問(wèn)題。固然蘇力通過(guò)分析是要得出一些結(jié)論，但在我看來(lái)這些急急忙忙穿越暗夜進(jìn)入黎明所得出的結(jié)論往往掩蓋了甚至破壞了他在分析中所引發(fā)的問(wèn)題。

就我們接受的西方法理學(xué)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)而言，國(guó)家法與民間法分別是法理學(xué)建構(gòu)其理論大廈時(shí)所關(guān)注的對(duì)象，自然法學(xué)派、法律實(shí)證主義、分析法學(xué)派、統(tǒng)一法學(xué)派乃至新近的批判法學(xué)都是以國(guó)家法（或曰正式法）為關(guān)注對(duì)象的，歷史法學(xué)派、法律人類(lèi)學(xué)都是以民間習(xí)慣法（非正式法）為關(guān)注對(duì)象的。盡管在蘇力的論辯中，他在總體上集中關(guān)注于民間習(xí)慣法，為確立本土資源的合法性而努力，但在他的分析視野中，他并不以發(fā)展一種法的歷史理論或法律人類(lèi)學(xué)理論為滿(mǎn)足，他試圖將國(guó)家法和民間法一并收入到其理論的視野中（這正是他搖擺于二元對(duì)立之間的一個(gè)原因），他將自己的研究稱(chēng)作廣義上的或一般意義上的法律與社會(huì)研究。[14]當(dāng)然，將國(guó)家法與民間法同時(shí)納入理論視野，也不是蘇力的獨(dú)創(chuàng)[15]，法律社會(huì)學(xué)、比較法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)和法律的文化理論都將國(guó)家法與民間法一并作為其研究或考察的對(duì)象，但是它們大體上都囿于兩個(gè)原則：其一，法律是一種約束行為的規(guī)則，無(wú)論它體現(xiàn)為社會(huì)功能還是文化意義；因此，其二，國(guó)家法與民間法就處于對(duì)立或相互補(bǔ)充之中，要么國(guó)家通過(guò)對(duì)民間法的成文法化或正式制度化而取得獨(dú)尊的壟斷地位（蘇力在批評(píng)法律移植忽略了本土資源時(shí)，事實(shí)上也潛含了這樣的想法）；要么民間法在國(guó)家法的容許下形成“法律多元”，這個(gè)目前在法律社會(huì)學(xué)中的時(shí)髦話(huà)題正是蘇力所極力贊賞的（在黃昏/黎明的敘述空間中，與其說(shuō)蘇力贊賞的是法律多元的理論，還不如說(shuō)是贊賞法律多元這樣的制度實(shí)踐，即他提出的“混合型制度”的改革方案）。

　　但是，我以為蘇力在理論上的可能貢獻(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是什么“法律多元”，在我看來(lái)，法律多元“只是一個(gè)新名詞，而決不是什么新東西，只要想一想幾百年前的涂爾干和韋伯，就會(huì)認(rèn)識(shí)到這個(gè)目前流行的膚淺概念下面充斥的僅僅是一大把隨處可見(jiàn)的歷史材料或田野材料而已。……而事實(shí)上這一概念與其說(shuō)解釋了法律移植導(dǎo)致的‘事實(shí)’，還不如說(shuō)遮蔽了這一事實(shí)，它所混淆了的東西和簡(jiǎn)單化了的東西遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)它所要解釋和澄清的東西�！盵16]之所以這么說(shuō)是由于法律多元的理論前提主張法律乃是一些先于社會(huì)行動(dòng)而存在的或與社會(huì)行動(dòng)無(wú)涉的規(guī)則，無(wú)論是蘇力頻繁引用的法律社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，還是他的論述中涉及到的比較法學(xué)和法律的文化理論都大體上以此為基礎(chǔ)。而蘇力在分析法律規(guī)避的過(guò)程中，我們看到的不僅是規(guī)則，而且更主要的是社會(huì)行動(dòng)，正是由于法律，無(wú)論是國(guó)家法還是民間法，都不是簡(jiǎn)單的約束社會(huì)行動(dòng)的規(guī)則，而是可供行動(dòng)者在進(jìn)行選擇時(shí)可以利用的資源，我們才看到國(guó)家法與民間法的關(guān)系也就既不是簡(jiǎn)單的沖突，也不是簡(jiǎn)單的多元并存，而是處于不間斷的互動(dòng)之中。在他分析的那一起假想的“私了”案中（“法律規(guī)避與法律多元”），規(guī)避法律的雙方的討價(jià)還價(jià)的過(guò)程實(shí)際上是來(lái)回穿越于國(guó)家法和民間法的過(guò)程，假如沒(méi)有民間法的存在空間，“私了”是不可能出現(xiàn)的，但是假如沒(méi)有國(guó)家法，如此“私了”也是不可能的。

　　在此，我們發(fā)現(xiàn)案件雙方當(dāng)事人所遵循的規(guī)則實(shí)際上是它們雙方來(lái)回穿越于國(guó)家法與民間法的行動(dòng)結(jié)果，“在這個(gè)意義上，規(guī)避制定法的過(guò)程成了一個(gè)學(xué)習(xí)、了解甚至研究國(guó)家制定法的過(guò)程�！保���(yè)48）這實(shí)際上也是一個(gè)國(guó)家法被遵守的過(guò)程，國(guó)家法被人們?cè)谏�活�?shí)踐中被認(rèn)可恰恰是社會(huì)行動(dòng)（即法律規(guī)避）所產(chǎn)生的后果。如果用常人方法學(xué)的話(huà)說(shuō)，法律規(guī)則不是先于社會(huì)行動(dòng)而存在的，它也不是行動(dòng)的藍(lán)圖或路線(xiàn)，而是社會(huì)行動(dòng)者權(quán)益性努力的一個(gè)不經(jīng)意的結(jié)果或“成就”。當(dāng)然，我們也不必象常人方法學(xué)走得那么遠(yuǎn)，認(rèn)為規(guī)則僅僅是在行動(dòng)之后使行動(dòng)成為“可說(shuō)明的”、可描述的一種“工具”。重要的是象維特根斯坦分析語(yǔ)言一樣，使我們認(rèn)識(shí)到法律規(guī)則的意義也不在于被規(guī)定，而是在于如何被使用。正是在類(lèi)似于法律規(guī)避這樣的社會(huì)行動(dòng)中，國(guó)家法不再是一種簡(jiǎn)單的壓制東西，它作為一般的、人們可以把握的明確知識(shí)，與民間法知識(shí)一樣是可資利用的。盡管?chē)?guó)家法的權(quán)力似乎強(qiáng)大無(wú)比，但是在這個(gè)小小的事例中，這種權(quán)力被另一種權(quán)力給顛覆了，同時(shí)它也被延伸了。因此權(quán)力不光是被國(guó)家所使用，也同樣為日常行動(dòng)所使用。由此，我們自然聯(lián)想到�？频臋�(quán)力觀，一種將知識(shí)、彌散的權(quán)力和權(quán)力的使用技術(shù)和策略雜揉在一起的權(quán)力的微觀物理學(xué)：權(quán)力“與其說(shuō)是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，還不如說(shuō)是一種策略，其支配效果不能歸因于一種‘占用’，而是歸因于部署、操縱、手腕、技巧、行使；……一句話(huà)，這種權(quán)力與其說(shuō)是被占用，不如說(shuō)是被行使；權(quán)力不是支配階級(jí)所獲得或持有的“特權(quán)”，而是其策略性立場(chǎng)的總體效果── 一種由被支配者的位置所顯示并在某些時(shí)候所拓展了的效果�！盵17]

　　當(dāng)然，這種彌散的微觀權(quán)力并不是要解構(gòu)國(guó)家的權(quán)力存在，毋寧是使我們認(rèn)識(shí)到國(guó)家行使權(quán)力的策略與技術(shù)，以及在知識(shí)與權(quán)力的相互勾結(jié)與合謀中，國(guó)家仍然是一個(gè)重要的角色。這個(gè)假想的“私了”案的結(jié)局如同一個(gè)“隱喻”：在國(guó)家法裹挾著新的知識(shí)和新的權(quán)力行使策略和技術(shù)面前，法律規(guī)避最終失敗了：

　

　　國(guó)家制定法正在以一種特殊的途徑滲透到社會(huì)中來(lái)了，在某種程度上改變了人們的行為，因此也就是在改變民間法的規(guī)則。這種影響日積月累，國(guó)家制定法所體現(xiàn)的那種價(jià)值，其所要求的那種行為模式就會(huì)漸漸地改造民間法所體現(xiàn)的價(jià)值，改變?nèi)藗兊牧?xí)慣的行為模式和規(guī)范，實(shí)際上就是從根本是改變了民間法。（頁(yè)49）

　

　　在此國(guó)家強(qiáng)制力的重要性又重新凸現(xiàn)出來(lái)了，它使我們重新回到馬克思主義的立場(chǎng)上來(lái)：法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，法律是國(guó)家暴力強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范。也正是在這個(gè)地方，我們看到了對(duì)法律進(jìn)行文化解釋在理論上的限度。法律文化恰恰是在非意識(shí)形態(tài)化的過(guò)程中，逃避了真正的問(wèn)題，即法律實(shí)踐中的國(guó)家強(qiáng)制力問(wèn)題，這種非意識(shí)形態(tài)化的結(jié)果恰恰是隱藏了更大的意識(shí)形態(tài)：國(guó)家壟斷強(qiáng)制力的合理性成為不再被追問(wèn)的前提，國(guó)家的強(qiáng)制力被文化強(qiáng)制力的假象所掩蓋了。當(dāng)我們把一切東西，合理的與不合理的，都?xì)w結(jié)為是由于一種歷史文化傳統(tǒng)在起作用時(shí)，事實(shí)上推卸了國(guó)家所要承擔(dān)的責(zé)任，推卸了我們當(dāng)下（present）的責(zé)任。因此，法理學(xué)中重新找回國(guó)家對(duì)于理解法律移植所導(dǎo)致的國(guó)家法與民間法的互動(dòng)關(guān)系具有重要的意義，它不僅僅是兩種不同知識(shí)傳統(tǒng)的較量與互動(dòng)，而且是兩種不同的權(quán)力技術(shù)和策略的較量與互動(dòng)。

　　當(dāng)然，此處的國(guó)家不再簡(jiǎn)單地是一個(gè)實(shí)體，它還包含了一種相應(yīng)的知識(shí)和統(tǒng)治的策略和技術(shù)。就中國(guó)而言，從傳統(tǒng)的中華帝國(guó)向現(xiàn)代的民族國(guó)家的轉(zhuǎn)變事實(shí)上也意味著統(tǒng)治技術(shù)的轉(zhuǎn)變，即由“控制模式”向“管理模式”的轉(zhuǎn)變。[18]這實(shí)際上是近代民族國(guó)家興起之后采取的將社會(huì)整合在其控制之下的總體性戰(zhàn)略，蒂利（C.Tilly）稱(chēng)之為“國(guó)家政權(quán)建設(shè)”，吉登斯（A.Giddens）稱(chēng)之為國(guó)家行政力量對(duì)社會(huì)的直接監(jiān)控，吉爾納（E.Gellner）稱(chēng)之為國(guó)家主持的國(guó)民教育取代社區(qū)的儀式和傳統(tǒng)教育。葉啟政將這種統(tǒng)治策略稱(chēng)之為“陣地戰(zhàn)”，即采取總體的、大規(guī)模的、有規(guī)劃的、有部署的戰(zhàn)略進(jìn)行進(jìn)攻。這一戰(zhàn)略當(dāng)然也包括用合法律性（即合憲性）取代合法性，從而取締非國(guó)家法（如教會(huì)法、習(xí)慣法等）的合法律性，將社會(huì)規(guī)范統(tǒng)一于國(guó)家法之下。在國(guó)家采取的陣地戰(zhàn)策略面前，傳統(tǒng)社會(huì)采取的毋寧是葉啟政所謂的“游擊戰(zhàn)”，即“強(qiáng)調(diào)戰(zhàn)術(shù)之小規(guī)模、零星、隨時(shí)隨地機(jī)動(dòng)制宜的游擊戰(zhàn)，其特點(diǎn)是以沉默、迂回、消極方式的防御戰(zhàn)，找空隙以‘對(duì)策’對(duì)抗‘政策’”。[19]"這種游擊戰(zhàn)所采取的隨時(shí)隨地的、無(wú)籌劃的、沒(méi)有部署的策略或計(jì)策構(gòu)成了“日常的權(quán)力技術(shù)”。[20]在蘇力假想的私了案中，我們看到的恰恰是這兩種不同的策略與技術(shù)的使用，“私了”無(wú)疑是一種逃跑型的游擊戰(zhàn)的策略，而“私了”的失敗恰恰是由于國(guó)家法采取的是進(jìn)攻型的陣地戰(zhàn)策略。但是，這個(gè)假想的私了案在關(guān)鍵的地方省略了“起訴”和“判刑”的具體過(guò)程，以致于使得我們誤認(rèn)為國(guó)家僅僅掌握一種戰(zhàn)術(shù)或策略，而事實(shí)上國(guó)家不僅掌握陣地戰(zhàn)的策略，而且照樣精通游擊戰(zhàn)的策略。因?yàn)閲?guó)家法的實(shí)施者，諸如法官、律師、警察、鄉(xiāng)鎮(zhèn)書(shū)記和村支書(shū)等等，在掌握法律知識(shí)的同時(shí)也掌握著民間法的知識(shí)。也就是說(shuō)，國(guó)家總是將自己總體的“陣地戰(zhàn)”戰(zhàn)略轉(zhuǎn)化為“游擊戰(zhàn)”的策略和技術(shù)。法律不僅是一種總體的戰(zhàn)略部署，同時(shí)它也要將自己轉(zhuǎn)化為一套法律技術(shù)，諸如訊問(wèn)技術(shù)、判斷技術(shù)、剪裁事實(shí)的技術(shù)、法律的敘事技術(shù)，案件的制作技術(shù)等等；與此同時(shí)，法律會(huì)利用種種民間社會(huì)的日常權(quán)力技術(shù)，諸如擺事實(shí)、講道理、說(shuō)服誘導(dǎo)、欺詐脅迫、利用人情面子等等。正因?yàn)槿绱�，�?guó)家法在征服民間法的過(guò)程中，打的是“一場(chǎng)沒(méi)有硝煙的戰(zhàn)爭(zhēng)”，而其結(jié)果也不象“私了”案件所隱喻的那樣：以國(guó)家法的大獲全勝和民間法的徹底失敗而告終，而是國(guó)家法與民間法的相互妥協(xié)，人們?cè)诟鶕?jù)民間法規(guī)避?chē)?guó)家法的過(guò)程中認(rèn)可了國(guó)家法，同樣國(guó)家法在采納日常的權(quán)力技術(shù)的過(guò)程中也肯定了民間法，因此，法律不是國(guó)家占用的一項(xiàng)特權(quán)，它存在于它的對(duì)立面之中，即鄉(xiāng)村社會(huì)的習(xí)慣和慣例之中，也就是存在于蘇力所謂的本土資源之中，存在與它與民間法的關(guān)系之中。[21]因此，法律移植與本土資源在事實(shí)上是不矛盾的。國(guó)家法不但不排斥民間法，它事實(shí)上在生產(chǎn)和發(fā)明一些民間法（如避稅），容忍或許可一些民間法（如民事案件的調(diào)解或私了），排斥和禁止一些民間法（如刑事案件的私了）�？傊�，國(guó)家法為民間法設(shè)定了結(jié)構(gòu)（比如劃定了嚴(yán)格的民事案件與刑事案件的界限），它掌管著民間法，并使民間法被區(qū)別出來(lái)，正是在國(guó)家法與民間法的沖突與互動(dòng)中，我們才關(guān)注到并辨識(shí)出本土資源。

　　將國(guó)家找回到法理學(xué)中的意義不僅在于使我們能夠在國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系中理解法律移植在中國(guó)的復(fù)雜性和可能前景，而且使我們意識(shí)到國(guó)家既是生產(chǎn)權(quán)力和知識(shí)的裝置，而它本身也是一種權(quán)力和知識(shí)的產(chǎn)物。由此，我們才能將考察法律移植的視角從國(guó)家統(tǒng)治的整體性策略轉(zhuǎn)向“世界體系”（沃勒斯坦語(yǔ)）形成過(guò)程中國(guó)際社會(huì)的權(quán)力結(jié)構(gòu)，正是在全球殖民化的背景下，才出現(xiàn)法律移植這一全球性事件。當(dāng)然，在我們追溯前面所提出的問(wèn)題時(shí)：為什么一種地方性知識(shí)會(huì)被普適化而獲得壟斷的合法性地位并壓制另一種地方性知識(shí)的？盡管可以象有良知的西方學(xué)者那樣訴諸對(duì)“法律帝國(guó)主義”或“種族中心主義”的批判，[22]這樣的批判也隱隱約約出現(xiàn)在蘇力對(duì)法律移植的批評(píng)中。但在我看來(lái)，這種訴諸文化價(jià)值和民族情感的批評(píng)固然加深了我們對(duì)法律移植與國(guó)際政治之關(guān)系的認(rèn)識(shí)，但并沒(méi)有增進(jìn)我們對(duì)作為地方性知識(shí)的西方法律知識(shí)為什么會(huì)被普適化這一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。事實(shí)上，作為地方性知識(shí)的西方法律知識(shí)被普適化不僅與國(guó)際政治中的權(quán)力關(guān)系有關(guān)，而且更主要的是它與西方法律這種知識(shí)本身所具有的特性有關(guān)，這就是普適的自然法觀念背后所隱藏的、遭到后現(xiàn)代主義猛烈抨擊的理性主義。正是在“理性法庭”（康德語(yǔ)）中法律成為一種新的判準(zhǔn)正確與錯(cuò)誤的“真理體制”（福科語(yǔ)）。盡管法律在現(xiàn)實(shí)生活中并不是維系社會(huì)秩序的唯一手段，但法律話(huà)語(yǔ)卻將法律裝扮成維系社會(huì)秩序的唯一具有合法性的手段，并成為其他維系社會(huì)秩序手段的合法性源泉，從而使其成為對(duì)事物的秩序進(jìn)行合理性解釋的主要依據(jù)。

　　因此，西方的法律之所以被作為普適的知識(shí)而移植不僅在于它適合作為就種對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行合理性解釋?zhuān)�適合作為一種“求真意志”所導(dǎo)致的“真理體制”，而且在于它對(duì)現(xiàn)實(shí)生活所作出的美好的承諾，因此我們可以說(shuō)它也是一種“求善意志”所導(dǎo)致的“幸福體制”，它承諾實(shí)現(xiàn)人生來(lái)就有的權(quán)利：“自由、平等和追求幸福”，正是這些承諾賦予了它巨大的力量來(lái)實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)治策略的整體性轉(zhuǎn)變：對(duì)整個(gè)社會(huì)生活進(jìn)行全面的管理和規(guī)劃，凡不符合這一承諾的必然是不合理的，也是必然要根除的。而西方的法律知識(shí)作為一種“真理體制”和“幸福體制”在中國(guó)獲得合法性是由于它所作出的承諾被修改了，移植西方法律主要不是為了實(shí)現(xiàn)人的天賦權(quán)利，而是實(shí)現(xiàn)法律移植所承諾的國(guó)家的獨(dú)立和富強(qiáng)、民族的復(fù)興和強(qiáng)大。因此，法律移植與其說(shuō)是“法律帝國(guó)主義”的強(qiáng)加過(guò)程，還不如說(shuō)是一個(gè)主動(dòng)的吸收過(guò)程，至少是強(qiáng)加與吸收的一個(gè)合謀過(guò)程。[23]而人們之所以對(duì)西方法律知識(shí)所作出的承諾深信不疑恰恰是由于這種知識(shí)建立在一種線(xiàn)性的歷史發(fā)展觀或時(shí)間觀，這種歷史觀或時(shí)間觀將現(xiàn)在的意義，包括制度設(shè)計(jì)和革命等，建立在未來(lái)可能的烏托邦夢(mèng)想中。正是這種歷史觀或時(shí)間觀所包含的一種“千禧年追求”，導(dǎo)致了將一種地方性知識(shí)普適化并以此推動(dòng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的全面改造。因此，對(duì)地方性知識(shí)的普適化的批判不僅僅在于揭示其背后的權(quán)力關(guān)系，而且，或者說(shuō)更主要的是要警惕它背后所包含的時(shí)間觀。

　　正是在這一點(diǎn)上，我們又一次看到蘇力在黃昏/黎明的拓?fù)淇臻g的徘徊中，是如何不小心掉入搖擺流變的理論對(duì)象所掩蓋的陷阱的：

　

　　中國(guó)現(xiàn)代法治的建立和形成最需要的也許是時(shí)間，因?yàn)槿魏沃贫取⒁?guī)則、習(xí)慣和慣例在社會(huì)生活中的形成和確立都需要時(shí)間�！�…時(shí)間是超出任何人或一些人的能力的，是“上帝”的事業(yè)。事實(shí)上，時(shí)間本身并不可能有什么神力，而只是一種簡(jiǎn)便化的標(biāo)記，它標(biāo)記的是各種資源的積累、傳統(tǒng)的承接和轉(zhuǎn)換、合法性的確立。（頁(yè)21－22）

　

　　在這個(gè)意義上，我們還有什么理由一般地指責(zé)、批評(píng)或否定國(guó)家推進(jìn)的、作為一種制度實(shí)踐的變法模式呢？傷口總是要好的，那就在這里傷害吧！在這種時(shí)間觀或歷史觀下，我們很難批評(píng)變法模式，無(wú)論是作為制度實(shí)踐的還是作為思維實(shí)踐的。但我們也并不能因此將法律移植的在理論上的合理性建立在時(shí)間的或歷史的目的論上，正象人生的所有經(jīng)歷決不是在回光反照的一瞬間憶起中獲得意義一樣，一種理論實(shí)踐或制度實(shí)踐也不是在可能的未來(lái)許諾的實(shí)現(xiàn)中獲得當(dāng)下的合理性，它在學(xué)理上的合理與否并不在于它在未來(lái)的實(shí)踐中的可能成功與否。換句話(huà)說(shuō)，在學(xué)理上探討法律移植理論既要象我們一開(kāi)始所作的那樣，將作為思維實(shí)踐的法律移植與作為制度實(shí)踐的法律移植區(qū)分開(kāi)來(lái)，同時(shí)又要將作為“事件”的法律移植與其在歷史演化的連續(xù)統(tǒng)中可能的必然性、與其背后的結(jié)構(gòu)切割開(kāi)來(lái)，由此確立事件本身在理論上或制度上進(jìn)行討論和批評(píng)的合法性，法律移植也就不再是大歷史長(zhǎng)河里轉(zhuǎn)瞬即逝的一朵浪花，而是一棵我們可以修剪的、靜靜成長(zhǎng)中的小樹(shù)。由此，在制度實(shí)踐方面，我們才將對(duì)未來(lái)的樂(lè)觀主義轉(zhuǎn)化為對(duì)當(dāng)下冷靜的現(xiàn)實(shí)主義，把對(duì)未來(lái)種種可能性的期盼轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)下艱苦的工作，而在思維實(shí)踐方面，我們也才能更深切地理解蘇力所關(guān)注的、被我們的“變法模式”（無(wú)論是作為思維實(shí)踐的還是作為制度實(shí)踐的）所遺忘或忽略不計(jì)的、瞬間微小事件中的小人物的情感和命運(yùn)：秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　?br>
三

　　從黃昏（twilight）走到黎明（twilight），再?gòu)睦杳骰氐近S昏，這是多么富有詩(shī)意的一個(gè)過(guò)渡，一次看不見(jiàn)的穿越，一次偷偷的旅行。在黃昏/黎明的重疊空間中，蘇力所建構(gòu)的種種相互交織的二元對(duì)立形成了一個(gè)提供了無(wú)數(shù)可能性出路的“曲徑分叉的花園”（借博爾赫斯的一篇小說(shuō)名）。在這個(gè)迷宮里，他象螞蟻一樣小心翼翼地前行，事先并沒(méi)有規(guī)劃好路線(xiàn)，也不知道目的地在何處。因此，我們也不得不穿行于黃昏與黎明這兩個(gè)敘述空間之間、社會(huì)效果與知識(shí)效果之間、作為學(xué)者的蘇力與作為教師的蘇力之間，作為老師和朋友的蘇力與作為知識(shí)生產(chǎn)者的蘇力之間，以期找到理解這種暢銷(xiāo)的學(xué)術(shù)著作的可能途徑。

　　正是由于蘇力在黃昏與黎明之間的穿越導(dǎo)致了我在前面所指出或批評(píng)的其理論自相矛盾，這也正是我對(duì)作為學(xué)者、作為知識(shí)生產(chǎn)者的蘇力不滿(mǎn)的原因。在我看來(lái)他也許不應(yīng)當(dāng)花如此的精力寫(xiě)這些“知識(shí)啟蒙”之類(lèi)的文章，而應(yīng)當(dāng)寫(xiě)嚴(yán)肅認(rèn)真的學(xué)術(shù)專(zhuān)著，當(dāng)然，我這么想是由于自己有一點(diǎn)小小的私心，希望我們作一點(diǎn)一滴　的學(xué)術(shù)推進(jìn)中，有一個(gè)比較高的起點(diǎn)。但蘇力之所以不能滿(mǎn)足“我們的要求”（我常想，我們對(duì)蘇力的要求是不是過(guò)分了），又要從作為老師和朋友、作為普通公民的蘇力那里獲得理解。一方面也是我們的法學(xué)研究起點(diǎn)太低，作為老師，蘇力無(wú)法等到幾年后拿出自己的、也許影響范圍不會(huì)太廣的學(xué)術(shù)成果，他急于影響法學(xué)界，急于改變法學(xué)研究的落后局面，急于把他所掌握的知識(shí)一下子傳播到法學(xué)界。而這種影響要發(fā)揮作用就必須要讓被影響者看得懂，被他們所接受，因此也就意味著妥協(xié)：不求學(xué)理上的嚴(yán)格論證，但求說(shuō)明現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，這既是蘇力所選擇的策略，也體現(xiàn)了他所堅(jiān)持的“實(shí)用主義”的立場(chǎng)。另一方面，在我看來(lái)是更重要的一方面，是由于在蘇力的心目中，學(xué)問(wèn)和學(xué)者自身還沒(méi)有獲得獨(dú)立的合法性，仍然要依附于民族復(fù)興之類(lèi)的更大的偉業(yè)中。正因?yàn)槿绱�，蘇力在學(xué)術(shù)上為后現(xiàn)代辯護(hù)的同時(shí)，認(rèn)為自己所屬的“這一代人都是現(xiàn)代主義者”（頁(yè)291，著重為原文所加），因此在“中國(guó)的復(fù)興”的偉大事業(yè)中追問(wèn)自己的貢獻(xiàn)，而這種追問(wèn)的背后籠罩著自我和個(gè)體生命在時(shí)間和歷史面前的無(wú)意義。由此，我們可以理解他在《法治》一書(shū)本的扉頁(yè)上所引的袁可嘉的《母親》：“面對(duì)你我覺(jué)得下墜的空虛/象狂士在佛像面前失去自信/書(shū)名人名如殘葉掠空而去/見(jiàn)了你才恍然于根本的根本”。正是由于這種自我和生命的終極無(wú)意義，使得學(xué)問(wèn)或知識(shí)似乎與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間建立了因果關(guān)系之后（這正是他將黃昏與黎明重疊在一起的原因），在“中國(guó)復(fù)興”這一偉大事業(yè)的無(wú)限性中獲得合法性或意義：中國(guó)的復(fù)興“也許是現(xiàn)代中國(guó)對(duì)人類(lèi)的一個(gè)重要的貢獻(xiàn)，因?yàn)榕c現(xiàn)實(shí)相比，任何理論學(xué)術(shù)都會(huì)黯然失色，都不過(guò)是一種解說(shuō)，而且永遠(yuǎn)不會(huì)是最后的解說(shuō)�！保ㄗ孕颍�

　　因此，不解構(gòu)線(xiàn)性的時(shí)間觀和歷史觀，不確立“事件”本身的合法性，就無(wú)法解構(gòu)“學(xué)術(shù)有什么用”這種使學(xué)者陷入困境的問(wèn)題，也就無(wú)法真正“確立學(xué)術(shù)自尊心”（這正是存在短暫的《中國(guó)書(shū)評(píng)》留給中國(guó)知識(shí)界的一個(gè)恒久的問(wèn)題）。在我看來(lái)學(xué)術(shù)的意義不再于它對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)有什么用，有什么用這屬于知識(shí)或?qū)W術(shù)的意外效果，這本身可以成為學(xué)術(shù)研究的一個(gè)重要主題。知識(shí)的意義在于知識(shí)本身的美感，在于知識(shí)者的愛(ài)好和秋菊的困惑一樣作為一個(gè)個(gè)體的存在本身的意義。這當(dāng)然超出了書(shū)評(píng)討論的范圍。但當(dāng)知識(shí)從個(gè)人的愛(ài)好變?yōu)橐粋�(gè)知識(shí)共同體的事業(yè)時(shí)，在我們?nèi)绱藦?qiáng)調(diào)“學(xué)術(shù)規(guī)范”時(shí)，我們又面臨一個(gè)問(wèn)題：我們作為評(píng)價(jià)體系的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)或?qū)W術(shù)理路又是從和而來(lái)的呢？當(dāng)我們?cè)谧鹬匚鞣降膶W(xué)術(shù)傳統(tǒng)時(shí)，是不是也掉入這種學(xué)術(shù)背后的問(wèn)題陷阱中？在這里我們是不是又要警惕文化殖民主義──將中國(guó)本土的經(jīng)驗(yàn)作為西方理論的實(shí)驗(yàn)場(chǎng)從而滿(mǎn)足了西方學(xué)術(shù)體制的世界分工？

　　當(dāng)我們說(shuō)中國(guó)是一個(gè)學(xué)術(shù)的富礦，而且埋藏得很淺時(shí)，無(wú)疑是慶幸我們來(lái)得早，到處是理論空白，我們隨便用一種西方理論就可以在中國(guó)本土找到支持或反駁的例子。然而我們不加小心地亂開(kāi)采也許破壞的是地下的學(xué)術(shù)礦脈。在這個(gè)意義上，本土化為我們提供了反思的機(jī)會(huì)。也是在這個(gè)意義上，我以為蘇力的這些文章在引進(jìn)西方的學(xué)術(shù)概念、尋找中國(guó)本土的問(wèn)題方面可能作出的學(xué)術(shù)上的貢獻(xiàn)：他不是作為某個(gè)西方理論的專(zhuān)家，而是穿越暗夜真奔黎明去不斷地尋找中國(guó)的問(wèn)題，作一個(gè)“暗夜的穿越者”，一個(gè)中國(guó)學(xué)術(shù)的鋪路人。

（作者單位：北京大學(xué)法律學(xué)96博士研究生）
http://211.100.18.62/fxyj/xszc/jiangshg/lunwen2.htm

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