一個沒有違憲審查的世界
一個沒有違憲審查的世界，會是什么樣子?其可能像斯大林主義的蘇俄，或者也可能像沒有成文憲法的英國，或是像有成文憲法但是法院并不執(zhí)行的荷蘭。我們對沒有違憲審查的世界的想象，會受到自身政治歷史的影響，而我們的政治史中，違憲審查扮演了重要的角色。但如我所講，最高法院做了之前那樣的聲明，而且我們有好幾年的時間可以調(diào)整，那么我們的政治行為，就可能會轉(zhuǎn)變成我們可以自治的方式。
英國和荷蘭的例子，證明了在不采美國式違憲審查的情況下，也可以發(fā)展出有限政府和人權(quán)保障的政治系統(tǒng)。部分理由在于，我們可以對政府施加“法律的”限制，而非“憲法的”限制。兩者的差別在于，立法機關(guān)可以推翻法律的限制，但不能推翻憲法的限制。
大部分我們所認(rèn)知的美國憲法，在英國則屬于行政法的內(nèi)容。英國法院已經(jīng)發(fā)展出一套相當(dāng)強的“逾越權(quán)限”(ultra vires)法，法院對政府官員逾越法律賦予之權(quán)限的行為會加以否定。例如，如果一個臥底警察因為某人車燈壞了而逮捕他，則可能會被認(rèn)為是逾越權(quán)限，因為臥底警察并無權(quán)逮捕交通違規(guī)者。法學(xué)教授塞思·克賴曼(Seth Kreimeir)的一項重要研究證實，大部分美國下級聯(lián)邦法院所處理的案件，涉及的都是針對低階官僚(包括警察)的案件，而這些案件其實都可以透過英國這種非憲法的理論加以處理。而且成文憲法中的條文可以影響法官解釋法律的方式：當(dāng)一法律與薄的憲法的沖突越大，法院就會用更多的理由來減少這種沖突。
這些都可以是強而有力的原則。法院可以非常認(rèn)真，認(rèn)為除非法律明確授權(quán)，否則將認(rèn)定一行政行為欠缺授權(quán)。例如，若只有政策上的授權(quán)，則可能無法作為侵入性搜索的正當(dāng)根據(jù)。荷蘭的最高法院就是采取這種方式，認(rèn)為對在押中的嫌犯偷偷進(jìn)行錄音，所取得的證據(jù)是無效的，因為其屬于必須得到法律明確授權(quán)的“激烈措施”。同樣地，法院也可以嚴(yán)格解釋授權(quán)搜索的法律，認(rèn)為授權(quán)警察對汽車進(jìn)行搜索，并沒有授權(quán)警察搜索扣押中的汽車或者搜索車庫。法院也可以追問立法機關(guān)是否對監(jiān)獄環(huán)境有作明確授權(quán)，來管理監(jiān)獄的生活條件。
不過，此時不太可能會發(fā)生對逾越授權(quán)原則或類似的法律解釋原則的過度濫用。[21]當(dāng)立法機關(guān)介入或者采取法院所希望的規(guī)則時，一個無權(quán)宣告法律無效的法院什么都不能做：若授權(quán)搜索的條文非常明確，那么法官就不能援引逾越授權(quán)原則或其他解釋方法來讓其無效。
但是我們必須記住，此時也不太可能會發(fā)生對警察行為的憲法限制的過度濫用。美國最高法院允許對扣押車輛進(jìn)行搜索所根據(jù)的判決先例，一般認(rèn)為是基于一個合理的理由：警察必須有權(quán)搜索在高速公路上攔下的汽車；同樣地，對那些不開走車子而可以成功地將犯罪證據(jù)隱藏的人，應(yīng)該也有這樣的權(quán)力。可是若用逾越授權(quán)的解釋方法，我們就不能說該先例也授權(quán)對在押的汽車進(jìn)行搜索。也就是說，最高法院在主張這項權(quán)力時，不會過度濫用。
有時候，判決警察辦案技巧合憲的原因，就是“來自于”違憲審查本身。1996年時，有一個案件是華盛頓特區(qū)的便衣毒品警察，將一輛車攔下，說駕駛員沒有專心開車而違反交通規(guī)則，最高法院認(rèn)為這些警察并沒有違憲。事實上，華盛頓的警察規(guī)則說，便衣警察不能進(jìn)行交通違規(guī)的逮捕，理由很簡單：如果你是一個在晚上開車的女人，一輛沒有警察標(biāo)示的車、穿著普通的人想攔下你，請問你會怎么做?
這個案例非常適合援用逾越權(quán)限這個想法。但是這么做，會與我們的憲法系統(tǒng)格格不入。批判者會問，一個人是否有憲法權(quán)利，怎么會取決于該逮捕或搜索是否有警察規(guī)則的授權(quán)呢?
法院也有其他理由可能不愿意對警察權(quán)力做仔細(xì)的憲法限制。美國是一個很大的國家，警察所面對的問題很多。我們曾經(jīng)放棄了一個全國限速的改革，因為在東北方擁塞的道路上限速55公里或許還算合理，但是在懷俄明州那就很可笑了。同樣地，對華盛頓特區(qū)警察權(quán)力的合理限制，拿來用到懷俄明州的騎兵上就
不太合理了。法院若援用逾越授權(quán)原則，就可以讓懷俄明州的立法機關(guān)輕松地對搜索行為進(jìn)行明白的授權(quán)，同時卻不讓市議會這么做。但是，如果對警察的限制已經(jīng)深深地成為憲法中的一部分，就不太可能采用這種折中方式。
如果法院可以不用援引憲法，他們可能“比較”愿意去規(guī)范警察的活動。所以，違憲審查的存在，實際上反而“減少”了我們憲法對政府?dāng)U權(quán)的限制。[25]
摘自：[美]圖什內(nèi)特著《讓憲法遠(yuǎn)離法院/憲政古今譯叢》
