兩國修正思路的比較
由于1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》的契約法和侵權(quán)行為法存在諸多不同，因此，關(guān)于修正傳統(tǒng)“契約一侵權(quán)”兩分法民事責任體系之不足，兩個國家根據(jù)各自的法律背景形成了兩種修正思路。這兩種修正思路既存在重大分歧，也達成了一定的共識。
(一)兩國修正思路的分歧
從宏觀的角度來看，法國法側(cè)重于擴張侵權(quán)責任，即摒除過錯的主觀性分析方法，對過錯采取客觀分析方法，建立其以注意義務為核心的侵權(quán)責任制度；德國法側(cè)重于擴張契約責任，即以誠實信用原則為核心，派生出有別于給付義務的保護義務，并以保護義務為中心全面擴張契約責任。而兩國法之所以選擇不同的修正思路，與兩國法對契約和侵權(quán)行為法之價值取向的認識有異密不可分。
1．對契約外延范圍的認識不同
法國契約法深受近代自然法學派構(gòu)建的合意主義影響，強調(diào)契約是當事人合意之產(chǎn)物。①因此，該法關(guān)注的是當事人履行契約階段的責任。換言之，當事人之間是否存在有效的契約是契約責任的根本基礎。當契約有效存在時，由契約責任來調(diào)整；當不存在有效契約關(guān)系時，通過侵權(quán)責任予以解決。
與法國契約法對契約的外延范圍認識不同，德國契約法不僅視契約為當事人合意之產(chǎn)物，而且將契約關(guān)系視為一種有機體。這種“有機體”契約關(guān)系的重要特征，在于“它不是靜態(tài)地僵固于一個一成不變的狀態(tài)之中、而是隨時間變化不斷地以多種形態(tài)發(fā)生變動”。①契約關(guān)系既然為一種發(fā)展過程，則契約責任于各個階段均可能發(fā)生。從而，當?shù)聡ㄔ诮鉀Q契約發(fā)展過程中當事人履行利益之外人身和財產(chǎn)的損害賠償問題時，契約責任遂得以呈現(xiàn)擴大化之現(xiàn)象。
2．侵權(quán)行為法的價值取向不同
“不得損害他人”(neminem laedere)原則是法國侵權(quán)行為法的基礎。②這一原則具有高度的包容性和擴張性�；诖�，法國首創(chuàng)了“一般條款”侵權(quán)行為法的立法模式，即對過錯侵權(quán)責任的共同要件進行抽象，將其分別規(guī)定在《法國民法典》第1382條和第1383條，不再對各種具體的過錯侵權(quán)行為進行列舉式的規(guī)定。立法者并未對侵權(quán)行為法的適用范圍施加先決的限制條件。在司法實踐中，凡是符合“一般條款”規(guī)定的損害、過錯與因果關(guān)系要件之行為，都被認定為侵權(quán)行為，加害人應當承擔相應的民事責任。而現(xiàn)代法國侵權(quán)行為法更是放棄了主觀過錯分析方法，改以注意義務作為過錯的判斷依據(jù)。此種注意義務是高度嚴格的，主要體現(xiàn)在三個方面：其一，注意義務的來源具有廣泛性和普遍性；其二，假定所有的法律，均有保護私人利益的功效；其三，針對所有不履行法定義務之事實，若沒有特別的正當事由，則自動構(gòu)成過錯。③如此高度嚴格的注意義務模式，顯然需要法院巧妙地運用，現(xiàn)代法國侵權(quán)行為法基本上是法官法，即不足為奇。①這也正是法國法在傳統(tǒng)民事責任體系暴露不足之時，法官會選擇擴張侵權(quán)責任的根源所在。
與法國侵權(quán)行為法所秉持的理念不同，德國侵權(quán)行為法最初以“有利于個人行為自由”為基本價值取向。②立法者主要通過對侵害受到法律保護的各種權(quán)利的行為進行列舉來實現(xiàn)侵權(quán)行為的類型化(第823條第1款)，此外通過“違反保護他人目的的法律”(第823條第2款)、“違反善良風俗的故意侵害”(第826條)等補充規(guī)范來完成對侵權(quán)行為的規(guī)定。這種列舉式的侵權(quán)行為制度的重點就在于“篩選出適合由受害人究責，可以嚇阻不當行為，而不至于對自由意志和社會秩序造成不當影響的類型”。③隨著時間的推移，雖然德國侵權(quán)行為法所傾向的重點發(fā)生了變化，但是如何平衡“現(xiàn)狀保護和行為自由”依然是其根本的價值理念。④因此，在《德國民法典》列舉式侵權(quán)行為法立法模式不變的框架下，盡管百年來德國判例法通過對法條的擴張解釋與創(chuàng)設一般安全注意義務不斷拓展侵權(quán)責任的適用范圍，與法國侵權(quán)責任的適用范圍相較，德國侵權(quán)責任的適用范圍始終比較狹窄。尤其在純粹經(jīng)濟損失領域，德國侵權(quán)行為法始終持謹慎的態(tài)度。①
(二)兩國修正思路的共識
由于對契約和侵權(quán)行為法之價值取向的認識不同，法國法和德國法的修正思路產(chǎn)生了重大分歧。但是，若基于保障當事人權(quán)益完整．陛的視角來觀察，兩國的修正思路卻有著殊途同歸之處。法國法主要采取擴張侵權(quán)責任的適用范圍，德國法主要采取擴張契約責任的適用范圍，雖然二者解決問題的路徑并不相同，但二者達成的結(jié)果均是給予當事人權(quán)益完整性更好的保護。
無論是法國法上的安全義務和告知義務，還是德國法上的保護義務和一般安全注意義務，都是判例和學說創(chuàng)設一種不同于契約法上約定義務和侵權(quán)行為法一般注意義務的義務類型。雖然這些義務的名稱略有不同，但實質(zhì)上其目的皆在于保護當事人的人身和財產(chǎn)的完整性。兩國法均肯定這種義務的獨立性，尤其是新《德國民法典》；從立法的高度上立了保護義務，代表了一種事義務體系多元化的發(fā)展趨勢。正是由于兩國法都承認此種新類型民事義務。兩國傳統(tǒng)民事責任體系發(fā)生了深刻變化。就傳統(tǒng)契約責任而言，契約制度的機能，在于實現(xiàn)私法自治原則下當事人自行安排的一定私法上效果，故契約責任的前提以“約定義務”概念為核心，其僅以履行利益為保護對象，又基于債之相對性原則，其效力不及于當事人以外之人。①就傳統(tǒng)侵權(quán)責任而言，其以保障當事人固有利益為目的，是以當事人之間不具有特別結(jié)合關(guān)系為前提。在傳統(tǒng)的契約責任和侵權(quán)責任兩分體系下，不管是將上述新類型民事義務納入契約法以擴張契約責任，抑或是將之納入侵權(quán)行為法以擴張侵權(quán)責任，都將打破契約責任和侵權(quán)責任之間的界限。法國法將安全義務和告知義務定位為契約法上的義務以擴張契約責任，使得契約責任的保護對象擴及當事人的固有利益，契約責任和侵權(quán)責任之間的區(qū)分日趨模糊。而德國法將保護義務定位為契約法上的義務以擴張契約責任，而將一般安全注意義務定位為侵權(quán)行為法上的義務以擴張侵權(quán)責任，契約責任與侵權(quán)責任還發(fā)生了功能重疊的現(xiàn)象。
總而言之，為了給予當事人人身和財產(chǎn)完整性更好的保護，法國法和德國法均創(chuàng)設了一種新的積極保護當事人完整利益的義務類型，以彌補傳統(tǒng)民事義務體系之不足。這種類型民事義務的產(chǎn)生，及其擴張傳統(tǒng)契約責任和侵權(quán)責任的結(jié)果，帶來了契約責任和侵權(quán)責任互相交錯的新格局。
摘自：邱雪梅著《民事責任體系重構(gòu)/民商法前沿與實踐叢書》
