——波斯納《法理學問題》譯序
什么是法哲學或法理？這個問題看起來很簡單。很多關于法理的著作都將之界定為關于法律的根本性問題的研究。然而什么是法律的根本性問題，什么是關于法律的( about law)問題，而不僅僅是法律的( of law)問題，卻不那么容易回答。在此我先按下這些問題，從1990年哈佛大學出版社出版的美國著名法學家、聯(lián)邦上訴法院法官波斯納的新著《法理學問題》說起。
這部法理專著對波斯納本人的定位來說是一部重要著作。波斯納已經(jīng)是我國法學界比較熟悉的學者了，他是美國知名的經(jīng)濟學家，與多位美國著名芝加哥學派的經(jīng)濟學家、諾貝爾經(jīng)濟學獎金獲得者關系密切。1973年，一部《法律的經(jīng)濟學分析》，令他名滿天下，到1992年，該書已修改出版了四版，據(jù)說大陸現(xiàn)在有兩種譯本同時在進行。
作為法律經(jīng)濟學分析的主張倡導者，波斯納追求以現(xiàn)代微觀經(jīng)濟學原理來徹底解說法律、特別是美國的普通法，追求有效率的法律；但這僅僅是他的一面。如同巴赫金筆下的陀思妥耶夫斯基，波斯納是一個進行全面對話的人物，一個復調音樂。也許由于他與芝加哥學派的密切關系，波斯納在美國以保守主義而為法律界、法學界眾所周知；但另一方面，他曾擔任過美國聯(lián)邦最高法院前任大法官、1960至80年代聯(lián)邦最高法院的自由派法官的核心人物小布倫南的法律助手。1987年當美國聯(lián)邦最高法院出現(xiàn)空缺時，雖然作為美國當代最著名的法律家之一，年富力強的波斯納（時年48歲）一直被輿論認為是里根總統(tǒng)最可能提名的人選之一，但先后三次提名均跳過了他，最主要的原因也許就是他還不是那么保守，至少，他沒法讓保守派放心。他的《法律的經(jīng)濟學分析》被自由派當做保守派大加討伐，傳統(tǒng)保守派法學家又將法律經(jīng)濟學同批判法學聯(lián)在一起當做是自由派對正統(tǒng)法律的破壞。他與保守的芝加哥經(jīng)濟學家有親密的學術關系，但他又寫作了《法律與文學》，分明是位文學和文學批評的愛好者。在本書中，波斯納也對法律的經(jīng)濟學分析作了一定的批判。
波斯納是一個復調。很能反映這種復調的，到目前為止，就是這本《法理學問題》。無論是否贊同波斯納在本書中表述的對法律基本問題的看法，讀者都會發(fā)現(xiàn)一個與通�！皹撕灐庇兴煌牟ㄋ辜{。
這部著作對美國法理學界也具有重要意義。盡管我們習慣將美國的法理歸于西方法理，但美國土生土長的法理與歐洲大陸的法理傳統(tǒng)相當不同。西歐的法理傳統(tǒng)主要源自歐洲的理性主義的政治法律哲學（廣義的法學）傳統(tǒng)，并以其為基干和框架發(fā)展起來。它強調社會的整體政治法律制度的設計和安排，以傳統(tǒng)的政治法律理念為中心，側重于形而上的純粹理性思辨，實際上與政治哲學難以區(qū)分；與法律的實際運作、法官和律師的實踐活動和經(jīng)驗關系并不緊密。它也強調司法獨立，但法官基本被理解為立法機關制定的法律的執(zhí)行者，法官的裁量余地相當小，法官的司法經(jīng)驗在法理研究中未得到充分重視。這種法理與歐洲大陸國家的社會政治結構和制度變遷相聯(lián)系，是這種社會政治制度的產(chǎn)物并為其服務。
絕大多數(shù)早期英美學者以及部分當代美國學者也是這個學術傳統(tǒng)中訓練出來的，他們的著作在很大程度上保持了這個傳統(tǒng)。就國內翻譯或介紹的多數(shù)來自英美學者的法理著作和思想來看，絕大多數(shù)都是歐洲大陸法理的一種翻版。它們或以流派為中心，因此實際上是描繪介紹了西方法理的演變和發(fā)展；或討論傳統(tǒng)的廣義法學的核心概念。但這些法理著作，在我看來，算不上是美國的法理。
美國有著不同的社會政治結構和制度變遷。美國是普通法傳統(tǒng)，普通法強調法官立法，法律是法官在司法實踐中形成的，只有少部分是立法機關制定的。美國的憲制從一開始就受到法官的塑造，特別是在第四任聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾任職期間。也因此，美國法官立法的傳統(tǒng)比英國普通法更強。這種法律傳統(tǒng)使美國法理的發(fā)生和發(fā)展有不同的社會和制度約束條件。可以說美國的法理更多是法官的創(chuàng)造，而非學者的創(chuàng)造。那種歐洲傳統(tǒng)的法理與美國法律的歷史實踐一直沒多大關系，最多只是作為學術背景和價值體系為美國法律界分享。對美國法律影響最大的是一大批美國法官。
1881年霍姆斯出版《普通法》之后，可以說美國法理已初步得到概括，后經(jīng)過一些法官和注重司法過程的學者，如布蘭代斯、卡多佐、杰克遜、漢德、盧埃林、弗蘭克，美國已經(jīng)形成了自己的法理傳統(tǒng)。這一法理傳統(tǒng)以司法過程為核心，以法官為核心研究法律的和關于法律的問題。由于這一傳統(tǒng)，美國法理往往不是那么“體系化”，往往散落在針對具體司法爭議的司法意見或學術議論之中。由于注重司法實踐，這種法理從一開始就帶有強烈實用主義色彩。這里所說的實用主義，其一是說它以經(jīng)世致用為目的，對一切形而上的實體、抽象原則持懷疑態(tài)度，不追求體系，而追求對司法活動的實際指導和指導司法的效率；由此產(chǎn)生的實用主義的第二種意義，也可稱為現(xiàn)實主義，即它從一開始就不把法律當做一個自主自洽的學科，而是不斷吸收、接納其他社會科學、自然科學和人文學科的研究成果，根據(jù)具體案件綜合運用這些人類知識來解決問題。從霍姆斯開始的一系列美國法學家那兒，法理與法律的社會實踐從來沒有分離開來，總是不斷吸收其他學科的知識。
這種法律研究實踐的風格和精神對美國的法律一直影響重大，占據(jù)了主導地位。但在世界范圍內，在傳統(tǒng)的歐陸法理學占統(tǒng)治地位的知識權勢關系中，在本質主義和普世主義的前見指導下，美國學者的這類著述并未被視為法理，在西方法理界未獲得其應有的聲譽。相反在美國法律界被認為貢獻并不那么大，事實上對美國法律實踐影響不大、但比較符合歐洲傳統(tǒng)的諸如龐德、富勒的著作在歐洲法理學界獲得了更高聲譽，轉而也在中國得到更多介紹。這是一種非常奇怪的現(xiàn)象，很有點類似于當代中國電影界的某種現(xiàn)象，國內國際的評價差別相當大。從接受美學的角度來看，這是可以理解的，即龐德、富勒著作的論題和論證方式更符合歐洲包括現(xiàn)當代中國法學界關于什么是法理的知識結構和預期，論題也與歐洲傳統(tǒng)更一致，因此，他們更容易被歐洲人接受；歐洲以及中國法理界對霍姆斯、卡多佐等獨特的美國法理長期缺乏知識上的默契，因此很難理解甚至無法介紹他們的學說思想。
美國法理傳統(tǒng)之所以沒有得到重視，另一個重要原因也許是對美國的這一法學傳統(tǒng)還沒有系統(tǒng)闡述并名之以《法理》的著作。只有盧埃林曾以《法理》為題于現(xiàn)實主義已經(jīng)衰落的20世紀60年代出版了闡述現(xiàn)實主義法學思想的專著，其他重要的法理專著，如霍姆斯的《普通法》，卡多佐的《司法過程的性質》都未有冠名法理；布蘭代斯和漢德只有就具體法律問題展開的學術思考。盡管名不等于實，但在一個陌生的環(huán)境中，“名”對于讀者的選擇很重要，對其在市場上能否迅速被接受可能具有決定性意義。
也正因此，波斯納的這本法理著作對美國法理傳統(tǒng)的真正確立和自我確認就意義特殊。他在美國法律實踐的基礎上，在霍姆斯以后的基礎上，對關于法律、特別是美國法律的一些根本問題以及美國時下主要派別的學者作了司法抗辯式的討論，提出了一個與以往的法理不同的結構體系。在這個意義上，我以為這是第一部真正的美國傳統(tǒng)的法理著作，而不是一部來自美國學者的傳統(tǒng)的法理著作。
這個斷言必須有些限制。這并非說在波斯納之前美國沒有有特色的法理著作。但那些著作或多或少都有更多的歐洲法理色彩，或是沒有就關于法律實踐的根本問題提出有整體結構體系的著作。前者如羅爾斯的《正義論》是一部國際影響力很大的體系相當完整的法理著作，但其所討論的問題以及討論問題的角度和方式與美國法官、律師所討論的問題差距很大，對美國法律界幾乎沒有什么直接的影響。后者如德沃金的《把權利當回事》雖然討論的是美國法律的一些根本問題，但沒有外在體系，最重要的不是從法官的角度談問題，的只是針對《一個原則問題》。與美國法官和法律人的實踐多少有些“隔”。還應承認，在美國，大量法學論文或著作都關注或涉及波斯納此書討論的問題。不少人也曾亮出了各種牌子，除了歷史上的法律現(xiàn)實主義，在1970至80年代，更有如批判法學對法律推理確定性的討論、法律與經(jīng)濟運動對法律的成本收益分析、在有關憲法初衷討論中形成的不同解釋流派、與文學批評理論相聯(lián)系的法律闡釋學，以及女權法學。其中有些文章在深度上甚至超過波斯納這部著作的概括，但這些著述都只是從特定角度討論了某個或某幾個法理問題，由于作者通常不是法官或實務法律人，更多是學術法律人，就不可能全面系統(tǒng)討論有關司法的法理問題。波斯納在這本書中，不僅以他本人多年司法實務和審判經(jīng)驗為基礎，并且繼承了霍姆斯、卡多佐等偉大美國法官的經(jīng)驗，對所有這些問題都作了有一定深度的討論和綜合考慮。我稱它是第一部自覺體系化的美國法理著作也許不為過。
摘自：《波斯納及其他:譯書之后(增訂本)》P214-219頁，北大出版社2018年5月出版。內容簡介：本書曾于2004年由法律出版社出版，目前市場上早已絕版。作者此次經(jīng)過修訂后，授權我社再版。 理查德.波斯納是當代美國乃至世界法學界最具聲望的法學家之一，創(chuàng)作了大量頗富創(chuàng)見的作品，其中不少已在我國翻譯出版，深刻影響了法律學術界甚至實務界。而蘇力教授是將波斯納的學說與思想引介給國人的始作俑者。他組織翻譯了多部波斯納的代表性著作，堪稱國內研究波斯納學術觀點的權威。 本書收錄了蘇力教授翻譯的多部波斯納作品的譯序或譯后記，可以說是對波斯納每部作品學術思想的提煉與總結。通過本書，讀者可對波斯納的學術觀點形成一個較為宏觀而全面的認知。 蘇力教授具有較為強大的市場號召力，讀者基礎較為深厚，他在我社出版的多部作品，銷量均過萬冊，如《走不出的風景》、《送法下鄉(xiāng)》、《法治及其本土資源》（第三版）等。
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