第一節(jié)
任何人都有訴的可能性，但是，僅當對其有利的訴的前提條件具備時，原告才享有訴權(quán)。
1.如果原告有訴權(quán)，那么，起訴就是其權(quán)利的行使，即“以訴訟的方式要求”其所申請的給付、積極或消極的確認或者法律變動，為了實現(xiàn)他享有的(面向國家的)訴訟權(quán)利，他必須向相關(guān)法院主張這一權(quán)利。要求給付或其他內(nèi)容的訴權(quán)在訴訟之前就已經(jīng)存在了，起訴只不過是訴權(quán)的一個發(fā)展階段，并最終走向訴權(quán)的實現(xiàn)（通過給付判決等）。訴權(quán)的實現(xiàn)有賴于兩個前提條件：(1)訴訟必須以符合法律規(guī)定的方式被提起，(2)必須成功證明訴權(quán)的存在。
為了論證我在上面的文字中提出的觀點，還有必要再對起訴的意義加以討論。
根據(jù)其內(nèi)容及其法律后果，起訴在今天被理解為權(quán)利受到侵害( Rechtskrandung)或者有被侵害之虞（Rechtsgefahrdung）時提出的控訴( Beschwerde)以及對法官救助的要求(dasVerlangen der richterlichen Hilfe)。起訴是原告對法律保護的呼吁。原告主張他享有要求給付或其他內(nèi)容的法律保護請求權(quán)并且在這里行使被稱為訴權(quán)的權(quán)利。訴權(quán)針對的是國家并面向具體的法院。國家肩負對原告主張的法律關(guān)系進行判決的法律保護義務。
這在訴訟請求中就有明確的體現(xiàn)。這種對判決的請求是起訴行為( Klagakt)的靈魂，它必須指明判決的內(nèi)容，即法院應當如何作出有利于原告并對被告不利的判決。訴訟請求因此是面向法院作出的表示( Erklarung)。原告所要求的是給付、確認和法律變動。被告則不被允許提出上述訴訟請求，因為被告的要求是毫無意義的。
被告必須服從法院作出的判決，但是，被告之所以必須這樣做，并不是因為他對原告負有容忍義務。
判決對被告的約束只是源于作用于被告的國家權(quán)力。只要判決沒有因為普通或特殊的法律救濟程序而被撤銷，它就對被告產(chǎn)生約束力，而并不用考慮判決基礎( Urteilsgrundlage)是不是錯誤的。起訴不能被理解為是對這樣的容忍義務的主張并由此認為起訴的對象是被告。
由此可見，起訴是一種請求法院作出不利于被告的法律保護的訴訟行為。因此，這一訴訟申請( prozessuales Gesuch)的真正相對人是法院。起訴對被告而言只是間接的，即法院的行為是針對他作出的。被告必須了解攻擊的內(nèi)容，因為必須能夠讓他對此進行防御。
當起訴以口頭方式（通過向法院陳述）被提起時，起訴的性質(zhì)就能夠通過其外部形式被最顯著地表現(xiàn)出來。毫無疑問，支付令申請( Gesuch um Erlass eines Zahlungsbefehls)也是這樣的。支付令申請的送達與訴訟請求的送達具有相同的訴訟法意義。
在申請假扣押命令和申請國家強制執(zhí)行時，可以肯定的是，這也是面向法院的，盡管法律保護行為的作用會延伸到對方當事人。這種協(xié)調(diào)一致并非偶然。如果人們能夠正確理解訴權(quán)，即強調(diào)法律保護行為的公法本質(zhì)，那么訴訟的本質(zhì)也就呼之欲出了。
在書面起訴時，識別訴的真正本質(zhì)則較為困難。(1)實質(zhì)的困境是遞交訴狀（Einreichung der Klagschrift）時并未完全建立起訴訟法律關(guān)系。(2)形式的難題是原告負責把訴狀送達給被告（的情形）。關(guān)于第一點，我們應該想到，向法院遞交訴狀的首要目的是確定期日。第二點絕非純粹的外部行為（ein rein auBerlicher Akt），其本質(zhì)是法院對訴狀的送達以及關(guān)于辯論和裁判的送達。
因此，法院才賦予了原告實施送達的可能性。與當事人進行( Parteibetrieb)相聯(lián)系的是，盡管傳喚也是因為當事人的申請而啟動，但是卻必須由法院實施。
對此應當強調(diào)的是，所有起訴客觀上都具有完全一致的法律意義。以這樣的形式還是那樣的形式起訴并不會產(chǎn)生任何差別。
要求提供法律保護的申請（要求給付判決等）可以識別出訴的本質(zhì)。而存在于訴狀中的旨在引發(fā)民法效果的其他意思表示對訴的本質(zhì)并無影響。訴訟系屬的產(chǎn)生這一事實引發(fā)的實體法效果更是與訴的本質(zhì)無關(guān)。
訴訟法上的起訴( Klagerhebung)*是建立訴訟法律關(guān)系的訴訟行為，其也建立起法院的裁判義務并使對方當事人被迫進入被告的角色。作為訴訟法律行為的起訴無論如何不是民事法律行為（civilistisches Rechtsgeschaft）。
2.如果原告沒有訴權(quán)，那么在起訴中：
(1)要求法院履行法律保護義務的請求實際上并不存在，也因此不需要被滿足，而且也不能被滿足；
(2)針對被告的法律聲明或法律爭議(Rechtsbemhmungoder Rechtsbestreitung)并不存在，因此，原告并不享有法律保護請求權(quán)。這將導致訴的駁回(Zuruckweisung derKlage)。
例如，人們可以想一下，原告基于早就被清償?shù)慕杩罘颠�請求權(quán)請求法院判決被告給付，或者要求確認他的繼承權(quán)，而事實上被告才是真正的繼承人（拉丁文：verus heres）。有觀點認為，如果有人在訴訟外提出這樣的法律主張，并且威脅到了對方當事人的法律地位，那么，被告對虛構(gòu)的法律主張應當享有確認訴權(quán)；他有權(quán)針對虛假權(quán)利人提起消極確認之訴。如果人們不考慮當事人地位的話，當對方當事人提起訴訟后，其訴訟法律狀態(tài)與第一種情形*完全一致。
它們的區(qū)別僅在于：(1)訴訟中虛假的法律主張以有威脅的方式出現(xiàn)，從而使被告無疑具有了確認利益；(2)受到非正當起訴的被告并不需要提出駁回申請。相反，法院必須依職權(quán)駁回不正當?shù)墓簟?br>
這是很容易被理解的，因為訴訟必須被裁判。如果不能夠判決被告給付或其他內(nèi)容，那么就只能在駁回裁判中確認訴是不合法的或者是不正當?shù)摹Ｒ辣緯?7頁以下所強調(diào)的觀點也能夠得出上述結(jié)論。
同樣需要強調(diào)的是起訴的意義。起訴是對國家履行法律保護義務的要求和對自稱享有的此項權(quán)利的主張，這也會引發(fā)其他方面的重要后果。與法律保護請求權(quán)有關(guān)的待判（實體）法律關(guān)系的存在與否并不涉及國家利益。因此，當被告對原告所主張的實體法律主張加以認諾時，法院不再對其真實性進行審查（《帝國民事訴訟法》第307條）。而對于下述問題的審查則全然不同，即與待判（實體）法律關(guān)系有關(guān)的國家法律保護義務是否成立，原告是否試圖為了自己的利益而不正當?shù)貏佑脟覚?quán)力。這事關(guān)原告和國家的相互關(guān)系，在這種關(guān)系中，國家機關(guān)（法院）要依職權(quán)審查，從原告證明的事實或被告自認的事實中是否能夠得出法律保護義務。
摘自《天下·博觀:訴權(quán)與訴的可能性:當代民事訴訟基本問題研究》P085-092頁，法律出版社2018年7月出版。內(nèi)容簡介：赫爾維格于1905年出版《訴權(quán)與訴的可能性：當前民事訴訟基本問題討論》一書，在《德國民事訴訟法教科書》的基礎上繼續(xù)闡述法律保護請求權(quán)及其對德國民事訴訟法學的重要價值，并逐項批駁彪羅和科勒為代表的反對意見。在本次大討論后，瓦赫率先提出的并由赫爾維格發(fā)展完善的法律保護請求權(quán)論確立了通說地位。赫爾維格構(gòu)建法律保護請求權(quán)論時提出的法律保護必要（Rechtsschutzbedürfnis）等概念成為現(xiàn)代德國民事訴訟法學的組成部分。不僅如此，法律保護請求權(quán)論還在二戰(zhàn)后的德國出現(xiàn)過回潮，主要推動者是布隆邁耶（Blomeyer）。法律保護請求權(quán)論在我國臺灣地區(qū)至今依舊保持通說地位。
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