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解讀《律師辦理刑事案件規(guī)范》的重點條款

http://www.gesswein.com.cn　 2017-9-27 14:34:05　 來源：中國律師

作者/韓嘉毅

來源/微信公號 “大成辯護人”

近日，全國律協(xié)正式發(fā)布《律師辦理刑事案件規(guī)范》（以下簡稱《規(guī)范》），隨即引起律師同行的廣泛關(guān)注。一些對個別條款的錯誤解讀，在網(wǎng)上被炒得沸沸揚揚，甚至掩蓋了《規(guī)范》中其他極其豐富的內(nèi)容，也影響了《規(guī)范》對指引、規(guī)范律師辦理刑事案件的重要作用。

事實上，《規(guī)范》既包含了律師執(zhí)業(yè)的知識普及、基本操作、規(guī)定動作，也包含了律師執(zhí)業(yè)的技巧、界限、救濟；既考慮了松綁、授權(quán)、指引，又考慮了管理、防范、規(guī)范；既考慮到司法改革的最新規(guī)定，梳理了始終有爭議的律師職業(yè)倫理問題，還兼顧與刑事訴訟的基本理念謹慎前行的問題。

可以肯定的是，在未來很長的一段時間里，《規(guī)范》將指導全國的律師正確辦理刑事案件，適應(yīng)《刑訴法》的修改、審判制度的改革對律師辯護活動提出的更高要求。由于《規(guī)范》涉及的內(nèi)容較多，如何正確理解、準確掌握其中的各項規(guī)定，可能會讓許多同行感到苦惱。為此，作為《規(guī)范》修訂的參與者，本文僅就那些有重要意義、重大變化，可能改變我們辯護活動的關(guān)鍵條款加以解讀，以便同行盡快理解，避免誤讀。

一《規(guī)范》第五條：律師獨立辯護原則

第五條 律師擔任辯護人，應(yīng)當依法獨立履行辯護職責。

辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。

律師在辯護活動中，應(yīng)當在法律和事實的基礎(chǔ)上尊重當事人意見，按照有利于當事人的原則開展工作，不得違背當事人的意愿提出不利于當事人的辯護意見。

解讀：這是對律師獨立辯護原則的重新闡述。實際上，包括《律師法》等其他法律、法規(guī)，甚至包括原有的《律師辦理刑事案件規(guī)范》中所強調(diào)的“律師獨立辯護原則”都過于籠統(tǒng)和概括，造成了實踐中的混亂。事實上，在征求意見過程中，我們也看到了無論是來自各實務(wù)部門的司法人員，還是來自學界的學者，對此條款的理解普遍存在爭議�？梢�，“獨立辯護原則”的內(nèi)涵確實需要重新加以思考，以保證理清觀念。

本條第一款的表述是“依法獨立履行辯護職責”，最后一款的表述又可以解讀出可以違背當事人的意愿提出辯護意見，表面上看似矛盾，其實不然。

律師獨立履行辯護職責，受法律保護，不受當事人之外的任何人干預，這不難理解，關(guān)鍵是律師的辯護活動能不能也不受當事人的干預，按照自己的想法“獨立”進行辯護活動？在尊重當事人意愿與維護當事人利益之間如何進行選擇？這是一個非常值得思考的問題。

首先，無論當事人的意愿如何，不能做重罪的辯護，這是違背律師職業(yè)倫理的、有法律明確禁止性規(guī)定的，這是不難理解的。

其次，能不能違背當事人的意愿提出罪輕、無罪的辯護意見，情況就復雜了。實踐中，大量的案件當事人為了爭取好的態(tài)度選擇認罪，但律師卻提出罪輕、無罪的辯護意見，這種情況表面上違背當事人的意愿，實際上是訴訟策略的選擇，實質(zhì)上并不違背當事人的意愿。這種情況普遍存在，也被普遍認可。能不能不考慮當事人的意愿，就按照有利于當事人的利益提出辯護意見呢？比如，當事人知道自己是無罪的，但是，就要求律師做有罪、罪輕的辯護時，律師能不能不尊重當事人的意愿，執(zhí)意提出無罪辯護的意見呢？也不行。當事人委托了律師，替自己進行辯護，律師不聽當事人意見，當事人為什么要請律師？如果這樣，建立委托關(guān)系的基礎(chǔ)就不存在了。

所以，在實質(zhì)上，律師必須尊重當事人的意愿，辯護律師是不能完全獨立辯護的。這也是為什么在本條的最后一款規(guī)定了“尊重當事人意見”、“不得違背當事人的意愿”的原因。當律師與當事人不能就辯護方案達成一致意見的情形出現(xiàn)時，《規(guī)則》第十二條給出了指引，規(guī)定了協(xié)商解除委托關(guān)系的條款。

二《規(guī)則》第八條：律師業(yè)務(wù)范圍

第八條　律師參與刑事訴訟，可以從事下列業(yè)務(wù)：

（一）接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，擔任辯護人。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬、其他親友或其所在單位代為委托的，須經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人確認；

（二）……

解讀：《規(guī)范》第八條詳細列明了律師可以從事的各項業(yè)務(wù)活動，為律師辦案提供指引。這里值得關(guān)注的是第一款中的最后一句話。在《刑訴法》修法時，全國律協(xié)就提出為了便于當事人聘請律師，將近親屬代為委托擴大到親友，但沒能得到認可。實踐中，確有很多原因當事人不是由近親屬代為委托，而是由朋友、同學、老鄉(xiāng)、單位等代為委托的。在制定《規(guī)范》時，我們不能突破《刑訴法》的規(guī)定，將委托人的范圍擴大至親友，但是又不能對親友委托的情況視而不見，也不愿意將親友委托的途徑堵死，所以有了這樣的表述。這樣更有利于律師辦案。

有人認為“須經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人確認”與原來的規(guī)定相比，好像增加了律師的義務(wù)。因為實踐中，確實有很多時候，律師持沒有當事人確認簽名的家屬授權(quán)委托手續(xù)辦案，同樣一路暢通的情況。考慮到司法實踐中也確實存在一些案件，有不同的近親屬委托不同律師的情況，而所有的代為委托都應(yīng)當由當事人本人確認，不會影響持三證會見的現(xiàn)狀等因素，從規(guī)范的角度還是應(yīng)該予以明確。

三《規(guī)范》第十二條：解除委托的情況

第十二條　律師辦理刑事案件，無正當理由，不得拒絕辯護或者代理。但委托事項違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動，或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實的，律師有權(quán)拒絕辯護或者代理。

律師與當事人或者委托人就辯護或代理方案產(chǎn)生嚴重分歧，不能達成一致的，可以代表律師事務(wù)所與委托人協(xié)商解除委托關(guān)系。

解讀：本條規(guī)定的是律師辦理刑事案件解除委托關(guān)系的情形。第二款規(guī)定尤其值得關(guān)注，就是在與委托人就辯護、代理方案不能達成一致時的處理方式。這一款體現(xiàn)的就是律師不能違背當事人意愿的基本原則。

四《規(guī)范》第十三條：律師辦案的利益沖突

第十三條　同一名律師不得為兩名或兩名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辯護，不得為兩名或兩名以上的未同案處理但涉嫌的犯罪存在關(guān)聯(lián)的犯罪嫌疑人、被告人辯護。

同一律師事務(wù)所在接受兩名或兩名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人的委托，分別指派不同的律師擔任辯護人的，須告知委托人并經(jīng)其同意。

解讀：關(guān)于第一款，我們曾經(jīng)試圖對“涉嫌的犯罪存在關(guān)聯(lián)”進行解讀，但是意見分歧較大，所以只能按法條原文表述，聽命辦案機關(guān)的解讀。

第二款的表述解決了長期以來經(jīng)常困擾律師辦案的爭議問題。在個別案件中，辦案機關(guān)常常因為沒有明確規(guī)定，對同一律師事務(wù)所的不同律師接受不同被告人的委托提出質(zhì)疑，因此造成律師辦案的受限。現(xiàn)實來看，很多地區(qū)律師匱乏，一個地區(qū)僅有一家、幾家律師事務(wù)所的現(xiàn)狀不會在短期內(nèi)改變，但從提高刑事辯護率的角度，有利于被告人獲得辯護的角度，我們又不能禁止此種情況。參考世界其他國家對此情況的規(guī)定，也沒有完全禁止，只要告知當事人本人可能存在的風險和利益沖突，當事人愿意承擔可能的風險，同意律師的辯護，這種情況也是允許的。因此，有了“須告知委托人并經(jīng)其同意”的規(guī)定。并且，沒有限制告知委托人、經(jīng)當事人同意的方式必須采用書面形式，這樣更有利于律師的實踐操作。

五《規(guī)范》第十四條：律師之間的辦案配合

第十四條　律師辦理刑事案件，可以會同異地律師協(xié)助調(diào)查、收集證據(jù)和會見，經(jīng)當事人同意可以為協(xié)同工作的律師辦理授權(quán)委托手續(xù)。

在偵查、審查起訴、一審、二審、死刑復核、申訴、再審案件中，當事人變更律師的，變更前的律師可以為變更后的律師提供案情介紹、案卷材料、證據(jù)材料等工作便利。

解讀：實踐中，出于方便、快捷、及時、經(jīng)濟等原因，律師辦案委托異地律師協(xié)助的情況普遍存在，其中存在兩個問題：一是建立這種委托關(guān)系是否允許，由于沒有明確規(guī)定，也就導致很多律師在委托、被委托時存在顧忌；二是辦案機關(guān)也常常以不是承辦律師而參與辦案，程序有問題而提出質(zhì)疑。

為了便于律師辦案，解決上述問題，我們做了第一款的規(guī)定。特別是因為辦案需要，有關(guān)部門要求受委托的律師出具委托手續(xù)的，《規(guī)范》明確規(guī)定經(jīng)當事人同意可以辦理委托手續(xù)，這就為方便律師辦案提供了依據(jù)。

第二款同樣也是解決實踐中常常困擾律師的工作銜接的問題。變更后的律師能否從前面辦案的律師手中得到案件信息、資料，特別是能不能得到案卷材料的問題，由于沒有明確的規(guī)定，導致律師不敢為、不作為。我們認為這樣的銜接非常有必要，尤其是對于申訴的案件，律師從辦案機關(guān)取得案卷材料的困難較大，因此有必要對此情況加以明確和規(guī)范。

此條規(guī)定，沒有對律師提供協(xié)助之前審查委托手續(xù)進行詳細的規(guī)定，具體實踐中，律師可以根據(jù)不同的情況選擇處理的方式。

六《規(guī)范》第十五條：律師助理參與辦案的規(guī)定

第十五條　辯護律師可以攜一名律師助理協(xié)助會見，可以根據(jù)辦案需要攜律師助理協(xié)助閱卷，向人民法院申請攜律師助理參加庭審。

解讀：在原有《規(guī)范》中，沒有律師助理參與辦案的詳細規(guī)定，導致了實踐中大量存在的所有律師助理參與辦案的情形均處于于法無據(jù)的現(xiàn)狀。我們認為，在會見、閱卷、開庭過程中，律師攜助理參與辦案不僅有助于幫助承辦律師更好履行辯護職責，還有助于培養(yǎng)青年律師，和加強律師之間的團結(jié)合作。有了此條規(guī)定，更有利于律師與辦案機關(guān)協(xié)調(diào)，辦案機關(guān)也因此容易接受律師的申請。

本條規(guī)定中，沒有對律師助理的范圍進行規(guī)定，所以不論是實習律師、兼職律師還是普通律師，均可以依據(jù)本條規(guī)定協(xié)助辦案，這是有利于律師操作的。

七《規(guī)范》第二十二條：律師會見了解案情

第二十二條　辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時應(yīng)當重點向其了解下列情況：

（一）犯罪嫌疑人、被告人的個人信息等基本情況；

（二）犯罪嫌疑人、被告人是否實施或參與所涉嫌的犯罪；

（三）犯罪嫌疑人、被告人對偵查機關(guān)偵查的事實和罪名是否有異議，對起訴意見書、起訴書認定其涉嫌或指控的事實和罪名是否有異議；

（四）犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的辯解；

（五）犯罪嫌疑人、被告人有無自首、立功、退贓、賠償?shù)葟妮p、減輕或免予處罰的量刑情節(jié)；

（六）犯罪嫌疑人、被告人有無犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂等犯罪形態(tài)；

（七）立案、管轄是否符合法律規(guī)定；

（八）采取強制措施的法律手續(xù)是否完備、程序是否合法；

（九）是否存在刑訊逼供等非法取證的情況，以及其他侵犯人身權(quán)利和訴訟權(quán)利的情況；

（十）犯罪嫌疑人、被告人及其親屬的財物被查封、扣押、凍結(jié)的情況；

（十一）偵查機關(guān)收集的供述和辯解與律師會見時的陳述是否一致，有無反復以及出現(xiàn)反復的原因；

（十二）其他需要了解的與案件有關(guān)的情況。

解讀：結(jié)合《刑訴法》的修改、司法改革的要求，對原《規(guī)范》的相關(guān)內(nèi)容進行豐富。在符合法律規(guī)定的情況下，對會見可能遇到的情況加以匯總、總結(jié)，梳理了所有可能遇到的細節(jié)情形，這對沒有辦理刑事案件經(jīng)驗、或經(jīng)驗不足的律師來說，無疑具有很強的指導作用和參考價值。

八《規(guī)范》第二十五條：會見時核實證據(jù)的規(guī)定

第二十五條　自案件移送審查起訴之日起，辯護律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。

解讀：修改《刑訴法》時，全國律協(xié)提出在“核實有關(guān)證據(jù)”的前面，加上“出示案卷材料”，但此提議沒有被接受。不僅如此，此后在制定六部委的規(guī)定時，有關(guān)部門提出律師會見時，不能向當事人全部出示、核實案卷材料，并提出采用例舉的方式逐一例舉，將言詞證據(jù)排除在外的方式進行規(guī)范。理由是一旦言辭證據(jù)出示給被告人，被告人可能翻供，并且使得庭審中對不同被告人分別進行發(fā)問調(diào)查的環(huán)節(jié)失去意義。此問題的實質(zhì)是被告人有沒有閱卷權(quán)的問題，這也是一個長期以來一直存在爭議的問題。

很明顯，我們認為被告人應(yīng)該對起訴指控的全部內(nèi)容享有知情權(quán)，我們善意理解目前的立法，也應(yīng)該得出可以將證據(jù)出示給被告人的結(jié)論。因為不出示，就沒有辦法核實。然而，在幾次立法、修法過程中，我們想要明確的內(nèi)容卻都無法實現(xiàn)。在《規(guī)范》中明確是否有所謂的突破法律規(guī)定之嫌，能否被相關(guān)部門認可，這在律師之間的討論也是非常激烈的�？紤]到種種因素，最后，我們在這一條十分引人關(guān)注的條文中，采取了保守的方式，保持目前立法的表述。但是，在其他的與此相關(guān)的條文中，我們做了相應(yīng)的補救。

九《規(guī)范》第二十六條：律師會見工作

第二十六條　辯護律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當遵守看守所依法作出的有關(guān)規(guī)定。未經(jīng)允許，不得直接向犯罪嫌疑人、被告人傳遞藥品、財物、食物等物品，不得將通訊工具提供給犯罪嫌疑人、被告人使用，不得攜犯罪嫌疑人、被告人親友會見。

辯護律師可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的與辯護有關(guān)的書面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供與辯護有關(guān)的文件與材料。

解讀：盡管律師與當事人之間的交流應(yīng)該是不為外界知道的、是國家權(quán)力必須予以保護的秘密，對于本來就不應(yīng)該外界知曉的秘密交流也不應(yīng)該進行規(guī)定，但現(xiàn)實情況讓我們不得不對律師會見工作進行必要的規(guī)范。

本條除了明確律師會見的禁止性規(guī)定外，還強調(diào)了遵守看守所“依法”做出的各種規(guī)定。依此規(guī)定，律師可以對各地看守所制定的土政策進行交涉，甚至投訴、舉報。

明確律師與當事人之間傳遞文件的合規(guī)和界限，有利于排除看守所對律師傳遞文件的干預，以及核實案卷材料。這里的規(guī)定，彌補了本《規(guī)則》第二十五條關(guān)于核實有關(guān)證據(jù)的不足。

本條沒有對律師替當事人辦理的，與訴訟無關(guān)的事務(wù)進行規(guī)范，盡管實踐中律師會見常常涉及處理家庭日常事務(wù)和其他事務(wù)的情況。所以建議律師在處理與案件無關(guān)的其他事務(wù)時應(yīng)當謹慎，必要時應(yīng)取得看守所的同意。

特別需要強調(diào)的是，《規(guī)范》刪除了前幾稿中關(guān)于律師會見時經(jīng)當事人同意可以進行錄音錄像的規(guī)定。這被許多同行認為是退步。因為在北京、廣東兩地制定的律師辦理刑事案件規(guī)則中，已經(jīng)有了關(guān)于錄音錄像明確的規(guī)定，并且實踐中也沒有發(fā)現(xiàn)任何問題。我們也認為，能否錄音錄像是秘密會見談話過程中，會見雙方自行協(xié)商決定的事務(wù)，決定權(quán)應(yīng)該交給會見的雙方。

盡管有律師、學者認為，一旦可以錄音錄像，所有的秘密會見內(nèi)容將被記錄，因而不再是秘密。但是，允許錄音錄像的制度有規(guī)范、保護律師執(zhí)業(yè)的現(xiàn)實意義，更有助于對非法證據(jù)的產(chǎn)生進行威懾，因為錄音錄像可以客觀記錄外傷等隨著時間的推移可以消失的證據(jù)。也許是對龐大的律師群體中會有一些律師在審判前，甚至在偵查階段就把錄制的資料到處流傳，影響審理和判決，造成不利的社會影響的擔心，所以眾多部門均提出反對意見，故此規(guī)定沒有寫到規(guī)范中。

十《規(guī)范》第三十六條：律師閱卷工作

第三十六條　辯護律師應(yīng)當認真研讀全部案卷材料，根據(jù)案情需要制作閱卷筆錄或案卷摘要。閱卷時應(yīng)當重點了解以下事項：

（一）犯罪嫌疑人、被告人的個人信息等基本情況；

（二）犯罪嫌疑人、被告人被認定涉嫌或被指控犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節(jié)等；

（三）犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕的事實和材料；

（四）證人、鑒定人、勘驗檢查筆錄制作人的身份、資質(zhì)或資格等相關(guān)情況；

（五）被害人的個人信息等基本情況；

（六）偵查、審查起訴期間的法律手續(xù)和訴訟文書是否合法、齊備；

（七）鑒定材料的來源、鑒定意見及理由、鑒定機構(gòu)是否具有鑒定資格等；

（八）同案犯罪嫌疑人、被告人的有關(guān)情況；

（九）證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，證據(jù)之間的矛盾與疑點；

（十）證據(jù)能否證明起訴意見書、起訴書所認定涉嫌或指控的犯罪事實；

（十一）是否存在非法取證的情況；

（十二）未成年人刑事案件，在被訊問時法定代理人或合適成年人是否在場；

（十三）涉案財物查封、扣押、凍結(jié)和移送的情況；

（十四）其他與案件有關(guān)的情況。

解讀：結(jié)合《刑訴法》的修改、司法改革的要求，對原《規(guī)范》的相關(guān)內(nèi)容進行完善、豐富。如此詳細地列明閱卷時應(yīng)當了解的重點，一方面強調(diào)閱卷的重要性，對實踐中律師疏于閱卷的現(xiàn)象加強規(guī)范；另一方面對所有律師的閱卷工作加以提示、指引，提醒律師閱卷不是一項簡單的工作。其中每一條規(guī)范的后面，都有廣闊的律師工作空間，都需要律師付出辛苦和努力。

十一《規(guī)范》第三十七條：對案卷的保密義務(wù)

第三十七條　律師參與刑事訴訟獲取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的親友以及其他單位和個人提供，不得擅自向媒體或社會公眾披露。

辯護律師查閱、摘抄、復制的案卷材料屬于國家秘密的，應(yīng)當經(jīng)過人民檢察院、人民法院同意并遵守國家保密規(guī)定。律師不得違反規(guī)定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者將其用于本案辯護、代理以外的其他用途。

解讀：這是一條被同行嚴重誤讀，并且被大量轉(zhuǎn)發(fā)、熱議的規(guī)定。這與設(shè)計此條規(guī)定的初衷，規(guī)范向當事人親友披露案件信息、規(guī)范涉及國家秘密的案件信息保護，背道而馳、相去甚遠。

實踐中，律師常常困擾于當事人家屬、親友和其他人向律師索取案卷材料的問題。由于沒有明確的禁止性規(guī)定，律師拒絕此種要求的理由并不充分，因此需要有一條禁止性規(guī)定，以便律師作為拒絕提供的理由。并且本條最初的意見是僅對生效判決前的案卷材料應(yīng)當予以保密。

但現(xiàn)實情況是，律師對于已經(jīng)生效的判決，在申訴階段的閱卷都是有困難的。司法實踐中，判決書上網(wǎng)公布也都不能完全得以實現(xiàn)。可見我們司法保密的現(xiàn)實環(huán)境尚需時日才能改變。律師行業(yè)的突進會不會對個案、個人有好的效果，以及社會效果如何均不好預測。并且公布案卷，還必須對案卷材料中涉及不宜公布的事項進行甄別、篩選，否則就可能存在影響他人生活，甚至可能是導致違法的行為產(chǎn)生。

律師的庭外言論界限、案件信息的披露對司法影響的利弊，這些都是當下廣為爭議的話題�？紤]到律師大都習慣于不向外界披露案卷信息，以及正當和不當披露案卷的界定很難把握，我們認為此處規(guī)定不宜過細。在表述時，特別強調(diào)了“不得擅自”披露，也強調(diào)了“用于本案辯護、代理以外的其他用途”，希望能夠引起同行的注意，慎重處理。

十二《規(guī)范》第三十九條：律師調(diào)查證人

第三十九條　辯護律師根據(jù)案件需要向已經(jīng)在偵查機關(guān)、檢察機關(guān)做過證的證人了解案件情況、調(diào)查取證、核實證據(jù)，一般應(yīng)當通過申請人民法院通知該證人到庭，以當庭接受詢問的方式進行。如證人不能出庭作證的，辯護律師直接向證人調(diào)查取證時，應(yīng)當嚴格依法進行，并可以對取證過程進行錄音或錄像，也可以調(diào)取證人自書證言。

解讀：律師向已經(jīng)在辦案機關(guān)做過證的證人調(diào)查，由于可能存在證人改變證言的情況，所以律師調(diào)查的風險很大，很容易被司法機關(guān)以《刑法》306條予以追究。

本條規(guī)定具有指導意義。提示律師對此情況的一般處理原則，即申請證人出庭作證為一般的處理原則。在證人不能出庭時，律師可以直接進行調(diào)查取證，但要有必要的保護措施，即對取證過程進行錄音錄像，或采取調(diào)取證人自書證言的方式，這樣可以減少律師執(zhí)業(yè)風險。

此條規(guī)定，不僅提醒沒有經(jīng)驗的、無知無畏的律師同行，面對已經(jīng)在辦案機關(guān)做過證的證人，應(yīng)當如何處理的步驟、方法，其實也在提示全體律師，就算面對一個沒有在辦案機關(guān)做過證的證人，也應(yīng)當采取相應(yīng)的保護措施。因為就算律師取證在前，辦案機關(guān)事后再找證人時，也有可能證人改變以往的證言，并且將責任歸于律師。

十三《規(guī)范》第四十三條、第四十四條：制作調(diào)查筆錄的規(guī)范

第四十三條　辯護律師制作調(diào)查筆錄，應(yīng)當客觀、準確地記錄調(diào)查內(nèi)容，并經(jīng)被調(diào)查人核對。被調(diào)查人如有修改、補充，應(yīng)當由其在修改處簽字、蓋章或者捺指印確認。調(diào)查筆錄經(jīng)被調(diào)查人核對后，應(yīng)當由其在筆錄上逐頁簽名并在末頁簽署記錄無誤的意見。

第四十四條 辯護律師制作調(diào)查筆錄不得誤導、引誘證人。不得事先書寫筆錄內(nèi)容；不得先行向證人宣讀犯罪嫌疑人、被告人或其他證人的筆錄；不得替證人代書證言；不得擅自更改、添加筆錄內(nèi)容；向不同的證人調(diào)查取證時應(yīng)當分別進行；調(diào)查取證時犯罪嫌疑人、被告人的親友不得在場。

解讀：律師在辦案調(diào)查時制作調(diào)查筆錄是律師執(zhí)業(yè)的基本技能，但是原來的《規(guī)范》中，沒有詳盡明確制作調(diào)查筆錄的規(guī)則，于是我們看到這些年來律師制作的調(diào)查筆錄問很多，很多律師甚至不會制作調(diào)查筆錄，更嚴重的是因為制作調(diào)查筆錄過程中存在較為嚴重的問題，最終受到《刑法》306條的追究。因此，如何規(guī)范律師制作調(diào)查筆錄，成為制定本《規(guī)范》的一個重要問題。

這兩條規(guī)定，結(jié)合律師在調(diào)查取證過程中，可能遇到的所有情況，明確了律師在調(diào)查取證時，該做什么和不該做什么，以及該怎么做和不該怎么做，不僅具有規(guī)范的意義，更具有很強的操作指導意義。

十四《規(guī)范》第七十七條：庭前準備

第七十七條　在開庭審理前，辯護律師應(yīng)當研究證據(jù)材料、有關(guān)法律、判例，熟悉案件涉及的專業(yè)知識，擬定辯護方案，準備發(fā)問提綱、質(zhì)證提綱、舉證提綱、辯護提綱等。

解讀：本條規(guī)定是本次修改《規(guī)范》新增的條款，是對律師庭前準備提出的總的要求。司法實踐中，律師庭前準備不足的現(xiàn)象時有發(fā)生，有的是主觀原因，更多的是客觀原因，既不知道庭前該怎么準備，有哪些工作需要在庭前完成。以審判為中心的司法改革要求庭審的實質(zhì)化，這對律師的庭前準備提出了更高的要求。為此，本《規(guī)范》增加了此條規(guī)定。

看似簡單的一條規(guī)定，實際上包括了極其豐富的內(nèi)容。每一項工作都需要律師付出大量的時間和精力，逐項完成上述各項準備工作，才能真正履行辯護職責。

十五《規(guī)范》第七十八條：庭前會議的工作

第七十八條　人民法院召集庭前會議的，辯護律師可以就下列事項提出意見或申請：

（一）案件管轄異議；

（二）申請回避；

（三）申請調(diào)取證據(jù)；

（四）是否適用簡易程序；

（五）是否公開審理；

（六）開庭時間；

（七）申請通知證人出庭作證；

（八）申請鑒定人出庭作證；

（九）申請具有專門知識的人員出庭；

（十）是否延長審限；

（十一）申請查看訊問過程的同步錄音、錄像；

（十二）申請非法證據(jù)排除；

（十三）舉證、質(zhì)證方式的磋商；

（十四）參與附帶民事訴訟的調(diào)解；

（十五）其他與審理相關(guān)的事項。

解讀：庭前會議制度是修訂《刑訴法》新增加的內(nèi)容，無論是對于司法機關(guān)辦案人，還是對于律師來說都很陌生。然而庭前會議對于法庭審判的高效、實效卻十分重要，甚至直接關(guān)系到法庭是否能夠查明案情、正確適用法律。鑒于目前的法律規(guī)定、司法解釋不能全面詳實地列舉辯護律師可以關(guān)注、應(yīng)當關(guān)注的工作內(nèi)容，本條規(guī)定較為詳細地指明了律師工作的內(nèi)容，具有較強的實用性、操作性，具體規(guī)范、指引了律師在庭前會議中的工作內(nèi)容。

十六《規(guī)范》第八十條：庭前會議律師工作的限制

第八十條　人民法院沒有通知被告人參加庭前會議，但庭前會議的內(nèi)容和決定影響被告人行使訴訟權(quán)利的，辯護律師應(yīng)當申請人民法院通知被告人參加庭前會議。

被告人未參加庭前會議的，辯護律師未經(jīng)特別授權(quán)不得代表被告人對實體、證據(jù)和程序性問題發(fā)表意見。

辯護律師出席庭前會議應(yīng)當嚴格遵守《刑事訴訟法》關(guān)于庭前會議的有關(guān)規(guī)定，不得就依法應(yīng)當在開庭審理過程中解決的問題發(fā)表意見。

解讀：庭前會議制度是新修法增加的內(nèi)容，是非常好的制度設(shè)計。然而在實踐中，法庭為了自身工作的方便，在《刑訴法》沒有明確規(guī)定的情況下，常常只通知律師參加，而不讓被告人參加庭前會議。如果庭前會議不涉及被告人的訴訟權(quán)利、實體權(quán)利，僅就如開庭時間、舉證質(zhì)證的順序等問題進行研究，這樣的情況是可以的。但實踐中法庭常常對嚴重涉及被告人權(quán)利的事項，在庭前會議中進行研究和做出處理決定，并且不讓被告人參加，這顯然是剝奪被告人抗辯權(quán)的違法行為。為了便于律師對此提出異議，制定本條規(guī)定，從而給律師依法履行辯護職責，適時作出抗辯提供了依據(jù)。

特別需要關(guān)注的是，越來越多的法庭為了庭審的簡化、效率，把大量應(yīng)當在庭審中進行審理的事項提前到庭前會議中，如將應(yīng)當在庭審中進行的舉證質(zhì)證活動，以證據(jù)交換的名義放到庭前會議中，甚至出現(xiàn)了開幾天庭前會議后，庭審只有半天時間的奇怪現(xiàn)象。由于《刑訴法》沒有規(guī)定庭前會議必須公開進行，所以實踐中幾乎所有的庭前會議都是不公開的。這種情況嚴重違背審判公開原則，必須予以拒絕。為此，本條規(guī)范特別規(guī)定了第三款，意圖讓律師辦案有據(jù)可依。

十七《規(guī)范》第九十一條：法庭發(fā)問規(guī)范

第九十一條　公訴人、其他辯護人、訴訟代理人、審判人員以威脅、誘導或其他不當方式發(fā)問的，或發(fā)問問題與本案無關(guān)、損害被告人人格尊嚴的，辯護律師可以提出異議并申請審判長予以制止。

解讀：在制定本條規(guī)范時，曾經(jīng)就是否要引入普通法系的交叉詢問制度，進行了長久的討論。因為要明確很多概念，才能在此基礎(chǔ)之上制定規(guī)則，考慮到大陸法系現(xiàn)有的制度設(shè)計與普通法系的制度設(shè)計差距較大，目前的法律、司法解釋還沒有明確和區(qū)分引導性發(fā)問、誘導性發(fā)問、主詢問、交叉詢問的概念，故設(shè)計幾條發(fā)問規(guī)則顯得十分困難，所以最終放棄了努力，仍然沿用現(xiàn)有的籠統(tǒng)規(guī)定。

由于目前的司法解釋，還停留在一律“不得誘導性發(fā)問”的籠統(tǒng)規(guī)定中，所以辯護律師在法庭調(diào)查的發(fā)問環(huán)節(jié)使用交叉詢問的技巧，可能還會受到來自各方的阻力。值得注意的是，最近最高院出臺了《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)則》（試行）。在此規(guī)則中，法院對發(fā)問的順序進行了調(diào)整，不再由申請一方首先發(fā)問，改為：“證人出庭后，先由對本訴訟主張有利的控辯一方發(fā)問”。這種發(fā)問順序的調(diào)整，為以后引入交叉詢問制度提供了制度基礎(chǔ)。

十八《規(guī)范》第九十五條：法庭質(zhì)證

第九十五條　辯護律師可以就舉證質(zhì)證方式與公訴人、審判人員進行協(xié)商，根據(jù)案件不同情況既可以對單個證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見，也可以就一組證據(jù)、一類證據(jù)，或涉及某一待證事實的多份證據(jù)發(fā)表綜合質(zhì)證意見。

辯護律師應(yīng)當圍繞證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，就證據(jù)資格、證明力以及證明目的、證明標準、證明體系等發(fā)表質(zhì)證意見。

對公訴人及其他訴訟參與人發(fā)表的不同的質(zhì)證意見，辯護律師可以進行辯論。

解讀：這是對質(zhì)證方式、質(zhì)證內(nèi)容、以及質(zhì)證過程中的辯論，統(tǒng)一提出基本要求的規(guī)范。是原有規(guī)范沒有的新增加的內(nèi)容。

尤其是第二款的規(guī)定，針對目前律師司法實踐中存在的質(zhì)證的廣度、深度不足提出了新的要求。在司法實踐中，一些律師仍然停留在傳統(tǒng)觀念下的表面的“三性”質(zhì)證，讓律師的質(zhì)證流于形式，沒有實質(zhì)的效果。本條規(guī)范在原有傳統(tǒng)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的基礎(chǔ)上，增加了“就證據(jù)資格、證明力以及證明目的、證明標準、證明體系等發(fā)表質(zhì)證意見”，而這些卻恰恰就是很多律師經(jīng)常忽視，但進行深入挖掘會在很大程度上影響質(zhì)證效果的關(guān)鍵所在。通過此條規(guī)定，改變了原有質(zhì)證習慣的局限性，提示并要求律師在質(zhì)證過程中，深入揭示證據(jù)存在的本質(zhì)問題，具有很強的操作指引意義。

十九《規(guī)范》第九十七條、一百條、一百零一條、一百零三條、一百零四條、一百零五條、一百零六條、一百零八條、一百零九條：針對不同證據(jù)提出的質(zhì)證要求

第九十七條　對證人證言，應(yīng)當重點從以下方面進行質(zhì)證：

（一）證人證言與待證事實的關(guān)系；

（二）證人與案件當事人、案件處理結(jié)果有無利害關(guān)系；

（三）證人證言之間以及與其他證據(jù)之間能否相互印證，有無矛盾；

（四）證人證言內(nèi)容是否為證人直接感知；

（五）證人感知案件事實時的環(huán)境、條件和精神狀態(tài)；

（六）證人的感知力、記憶力和表達力；

（七）證人作證是否受到外界的干擾或影響；

（八）證人的年齡以及生理上、精神上是否有缺陷；

（九）證人證言是否前后矛盾；

（十）證人證言是否以暴力、威脅等非法方法收集；

（十一）證人證言的取得程序、方式是否符合法律及有關(guān)規(guī)定；

（十二）證人不能出庭作證的原因及對本案的影響；

（十三）需要質(zhì)證的其他情形。

……

解讀：根據(jù)《刑訴法》、司法改革的要求，分別對原有規(guī)范中的：證人證言、被告人的陳述和辯解、鑒定意見、物證、書證、勘驗和檢查筆錄、辨認筆錄、視聽資料、電子證據(jù)進行質(zhì)證，共九項內(nèi)容進行了完善，提示了進行質(zhì)證的重點。內(nèi)容極其豐富、涵蓋了律師日常操作的各種情況。

實踐中，很多律師不會質(zhì)證、不敢質(zhì)證的情況并不少見。事實上，針對不同證據(jù)的特點，質(zhì)證活動應(yīng)各有不同。如何把握不同證據(jù)的特點，有效開展質(zhì)證活動，靠一己之力恐怕很難完成，在這種情況下必須借鑒他人質(zhì)證的成功經(jīng)驗，開闊自己的視野、豐富自己的思路。

上述九條關(guān)于質(zhì)證的規(guī)范，針對每一種證據(jù)都詳細列明了質(zhì)證的內(nèi)容，有的多達十幾項，直接對律師的質(zhì)證工作進行了全方位的規(guī)范和指引。如果說本次修訂的規(guī)范具有很強的操作性、指引性，那么上述這些條款就是最為直接的體現(xiàn)。

由于篇幅的限制，在此沒有像本文中的第七條會見、第十條閱卷和第十五條庭前會議一樣，將這些內(nèi)容全部列出。僅僅將其中的一條，即第九十七條關(guān)于對證人證言的質(zhì)證在此引用。但這絲毫不意味這些條文的不重要。通過其中一條對證人證言質(zhì)證的規(guī)定，我們看到對證人證言的質(zhì)證可以從許多方面、從不同的角度展開質(zhì)證，這對律師的提高質(zhì)證質(zhì)量有很重要的參考意義。以庭審為中心的司法改革，要求庭審實質(zhì)化，法庭質(zhì)證是庭審活動中最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。理解、熟悉、掌握上述九條不同證據(jù)的質(zhì)證規(guī)范、質(zhì)證內(nèi)容，這是對律師有效辯護的基本要求，也是新的更高的要求。

二十《規(guī)范》第一百一十九條：律師提出改變罪名的辯護

第一百一十九條　辯護律師認為起訴書指控的犯罪罪名不成立，但指控的犯罪事實構(gòu)成其他處罰較輕的罪名，在事先征得被告人同意的情況下，可以提出改變罪名的辯護意見。

解讀：這是長期困擾律師辯護的老問題。從理論上講，控訴方指控什么，律師辯什么，法庭只能判什么。法庭不能改變罪名適用法律，否則就剝奪了被告人辯護權(quán)。然而，在司法實踐中，確有一些指控存在錯誤，而法院制定的司法解釋也允許法庭改變罪名適用法律。

面對這種情況，辯護律師如果放棄對新罪名的辯護，顯然沒有盡到維護當事人合法權(quán)益的職責。一旦被動或主動的對新罪名展開辯護，從某種意義上講，在控方?jīng)]有指控的情況下，對新罪名進行辯護，又有指控當事人犯罪的矛盾。

為了解決困擾辯護律師的兩難問題，制定本《規(guī)范》不能回避，必須進行明確。允許律師在征得被告人同意的前提下，可以提出改變罪名的辯護。這是適應(yīng)司法現(xiàn)狀的無奈之舉。這里必須強調(diào)的是要與當事人進行充分的協(xié)商，并且取得一致意見，如果不能協(xié)商一致，則律師不能進行改變罪名的辯護。

這里我們沒有具體強調(diào)律師與客戶之間，對于協(xié)商結(jié)果的確認必須采用書面的方式，還是更多的地考慮律師與客戶之間的信任關(guān)系。律師可以根據(jù)具體情況，決定如如何操作。

二十一《規(guī)范》第二百四十四條：庭審中程序性權(quán)利的救濟

第二百四十四條 律師可以在庭審中對程序性問題提出意見或異議。法庭決定駁回的，律師可以當庭提出復議。經(jīng)復議后律師應(yīng)當尊重法庭決定。律師堅持認為法庭決定不當?shù)模�可以提請法庭將其意見詳細記入法庭筆錄，作為上訴理由。休庭后律師可以視違法情形向同級或者上一級人民檢察院申訴、控告。

解讀：《規(guī)范》在第十七章專門設(shè)一章來規(guī)范律師權(quán)利救濟的內(nèi)容，這是原有《規(guī)范》所沒有的。其中值得關(guān)注的是，關(guān)于律師程序性權(quán)利的救濟，由于司法機關(guān)漠視程序正義的情況經(jīng)常發(fā)生，所以這一規(guī)定可能會在司法實踐中被廣泛應(yīng)用。

制定此條規(guī)范的參考依據(jù)是兩高三部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第三十八條的規(guī)定：法庭審理過程中，律師就回避，案件管轄，非法證據(jù)排除，申請通知證人、鑒定人、有專門知識的人出庭，申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，申請重新鑒定、勘驗等問題當庭提出申請，或者對法庭審理程序有異議的，法庭原則上應(yīng)當休庭進行審查，依照法定程序作出決定，其他律師有相同異議的，應(yīng)當一并提出，法庭一并休庭審查。法庭決定駁回申請或者提出異議的，律師可當庭提出復議。經(jīng)復議后，律師應(yīng)當尊重法庭的決定，服從法庭安排。

律師不服法庭決定保留意見的內(nèi)容應(yīng)當被詳細記入法庭筆錄，可以作為上訴的理由，或者向同級或上一級人民檢察院申訴、控告。

司法實踐中，法庭審判程序違法的情況屢見不鮮，律師在引用此條規(guī)定的時候，要注意此條規(guī)定的參考依據(jù)。

二十二《規(guī)范》第二百四十七條、第二百四十八條：司法行政機關(guān)、律師協(xié)會維權(quán)

第二百四十七條 律師認為辦案機關(guān)及其工作人員阻礙其依法行使執(zhí)業(yè)權(quán)利的，可以向其注冊地的市級司法行政機關(guān)、所屬的律師協(xié)會申請維護執(zhí)業(yè)權(quán)利。情況緊急的，可以向事發(fā)地的司法行政機關(guān)、律師協(xié)會申請維護執(zhí)業(yè)權(quán)利。事發(fā)地的司法行政機關(guān)、律師協(xié)會應(yīng)當給予協(xié)助。

第二百四十八條 律師在執(zhí)業(yè)過程中遇有以下情形，認為其執(zhí)業(yè)權(quán)利受到侵犯的，可以向相關(guān)律師協(xié)會申請維護執(zhí)業(yè)權(quán)利：

（一）知情權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)，控告權(quán)，以及會見、通信、閱卷、收集證據(jù)和發(fā)問、質(zhì)證、辯論、提出法律意見等合法執(zhí)業(yè)權(quán)利受到限制、阻礙、侵害、剝奪的；

（二）受到侮辱、誹謗、威脅、報復、人身傷害的；

（三）在法庭審理過程中，被違反規(guī)定打斷或者制止按程序發(fā)言的；

（四）被違反規(guī)定強行帶出法庭的；

（五）被非法關(guān)押、扣留、拘禁或者以其他方式限制人身自由的；

（六）其他妨礙依法履行辯護、代理職責，侵犯執(zhí)業(yè)權(quán)利的。

解讀：這也是原有《規(guī)范》沒有的新增內(nèi)容。規(guī)定了注冊地、案發(fā)地兩地的司法行政機關(guān)、律師協(xié)會有義務(wù)維護律師執(zhí)業(yè)權(quán)利。并且具體明確了律師哪些執(zhí)業(yè)權(quán)利受到侵害時，可以向相關(guān)律師協(xié)會申請維權(quán)。這一規(guī)定，擴大了實踐中律師維權(quán)途徑，有利于律師積極維護自身權(quán)利。

以上是筆者總結(jié)的對律師日常辯護活動有重要影響的規(guī)范內(nèi)容�？梢钥隙ǖ氖�，《規(guī)范》中還有大量的極其豐富的內(nèi)容，會對律師的刑事辯護活動產(chǎn)生較大的影響，只是由于篇幅的限制，這里無法一一列舉。希望這樣的一篇文章，能夠引導律師同仁正確解讀制定《規(guī)范》條款的本來之義，更好的依據(jù)《規(guī)范》開展辯護業(yè)務(wù)。

日期：2017-9-27 14:34:05 | 關(guān)閉 |  分享到：