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《中國法學(xué)》2013年第2期目錄及摘要
http://www.gesswein.com.cn 2013-8-14 14:25:05 來源：中國法學(xué)
特稿
走向包容性的法治國家建設(shè)
作者：袁達(dá)松 北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
內(nèi)容提要:隨著改革進(jìn)入“深水區(qū)”的攻堅(jiān)階段，我國面臨“中等收入國家陷阱”挑戰(zhàn)，如何進(jìn)行“改革頂層設(shè)計(jì)”，以建設(shè)包容性的經(jīng)濟(jì)和政治制度，成為黨的十八大后亟待探究的理論和實(shí)踐課題。本文結(jié)合法治和包容性發(fā)展的基本內(nèi)涵，提出包容性的法治國家建設(shè)命題，通過對(duì)黨的十一大至十八大報(bào)告進(jìn)行對(duì)比分析，考量其中經(jīng)濟(jì)市場化、政治民主化與國家法治化的發(fā)展和變遷，提出建設(shè)包容性經(jīng)濟(jì)和政治制度的法治頂層設(shè)計(jì)，并歸結(jié)以法治國家建設(shè)統(tǒng)率和推進(jìn)經(jīng)濟(jì)和政治體制改革的建議。
關(guān)鍵詞:包容性 法治國家建設(shè) 法治頂層設(shè)計(jì) 體制改革
本期聚焦
1.完善行政組織法制探索
作者：應(yīng)松年 中國政法大學(xué)終身教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要:我國于1954年起，陸續(xù)制定了中央和地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)組織法，并經(jīng)多次修改。但仍存在諸多缺失，導(dǎo)致一些機(jī)構(gòu)設(shè)置缺乏法律依據(jù)，存在一定的隨意性。同時(shí)，對(duì)已有規(guī)定，實(shí)踐中常有背逆。必須檢視行政機(jī)構(gòu)組建和活動(dòng)的科學(xué)性和合法性，完善中央及地方各級(jí)各類行政機(jī)關(guān)的組織法制，以期在新的歷史條件下，適應(yīng)建設(shè)法治政府和法治國家的需要。
關(guān)鍵詞:組織法制 行政組織法 行政機(jī)構(gòu)改革
2.我國行政法律規(guī)范沖突緣起探究
作者：董皞 廣州大學(xué)副校長，廣州大學(xué)公法研究中心、法治廣州研究中心研究員。
內(nèi)容提要:近年來，行政法律規(guī)范沖突已經(jīng)構(gòu)成我國國內(nèi)法律沖突的主要內(nèi)容。由此導(dǎo)致執(zhí)法無力、司法不公等現(xiàn)象越來越普遍，極大地阻礙了統(tǒng)一法治秩序中社會(huì)公平、正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，并影響到了法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。隨著行政體制改革的深化，行政法律規(guī)范沖突問題將更加突出和嚴(yán)重地?cái)[在我們面前。為了解決這個(gè)問題，必須要透過沖突的表象，深入挖掘行政法律沖突形成的根本原因，即緣起。所以，從政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、體制、機(jī)制、技術(shù)等多個(gè)角度對(duì)行政法律規(guī)范沖突的緣起進(jìn)行分析，是揭開行政法律規(guī)范沖突的面紗、認(rèn)識(shí)沖突本原并針對(duì)性地找到根本解決方案的基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞:行政法律規(guī)范 沖突 緣起
3.給付行政范疇的中國生成
作者：胡敏潔 南京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文為國家社會(huì)科學(xué)基金2012年立項(xiàng)項(xiàng)目《政府購買公共服務(wù)與行政契約法制變革》（12CFX032）的階段性研究成果，并受到了南京大學(xué)985三期項(xiàng)目之資助。
內(nèi)容提要:回顧給付行政發(fā)展的歷史流脈，可以看到，在給付行政概念傳入之前，中國實(shí)踐中已有類似現(xiàn)象。語詞的不同表達(dá)與使用彰顯著每一時(shí)期的時(shí)代特征。伴隨著新的社會(huì)變遷與時(shí)代需求，當(dāng)下中國法在采用給付行政范疇時(shí)，應(yīng)當(dāng)確定它所具有的核心要素。這樣才能真正塑造具有中國本土意義的給付行政。
關(guān)鍵詞:給付行政 語詞 核心要素 行政給付
學(xué)術(shù)專論
1.人格權(quán)的利益結(jié)構(gòu)與人格權(quán)法定
作者：張平華 煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院教授。本文是國家社科基金項(xiàng)目“侵權(quán)連帶責(zé)任法定原則及其運(yùn)行機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號(hào)：11CFX016）、山東省社科規(guī)劃項(xiàng)目“侵權(quán)法的憲法基礎(chǔ)”的一部分。
內(nèi)容提要:人格權(quán)具有立體式的利益結(jié)構(gòu)，其內(nèi)核是基于人格要素內(nèi)在本質(zhì)而生的固有利益，外圍則是超越內(nèi)在本質(zhì)的衍生利益，即信賴?yán)�、公共利益、載體利益、牽連利益等。立體式的利益結(jié)構(gòu)易使人格權(quán)邊界模糊，在法律解釋和人格權(quán)法定兩項(xiàng)基本應(yīng)對(duì)路徑中，后者更具基礎(chǔ)意義。依照固有利益的本質(zhì)屬性，為實(shí)現(xiàn)人格權(quán)的具體化，人格權(quán)應(yīng)堅(jiān)持類型強(qiáng)制。人格權(quán)類型固定有利于明確衍生利益的范圍，提高責(zé)任法的操作性。人格權(quán)法定并不是絕對(duì)的，類型強(qiáng)制具有非封閉性，類型固定的基本手段是例示主義。
關(guān)鍵詞:人格權(quán) 人格利益 權(quán)利沖突 人格權(quán)法定
2.市場型間接金融：集合投資計(jì)劃統(tǒng)合規(guī)制論
作者：楊東 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，中國人民大學(xué)民商事法律研究中心研究員。
內(nèi)容提要:在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變背景下，除傳統(tǒng)的銀行間接融資和資本市場直接融資外，我國需要大力發(fā)展多元化的融資方式。被稱為“第三金融”的“市場型間接金融”被國外證明是經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變之際的一種金融形態(tài)。近年來，我國商業(yè)銀行、證券公司、信托投資公司、基金管理公司等金融機(jī)構(gòu)都在積極推出各類形態(tài)不同的集合理財(cái)產(chǎn)品，私募基金以及溫州等地的民間金融也出現(xiàn)大量集合投資性質(zhì)的融資形態(tài)，它們都可以被視為市場型間接金融。針對(duì)各類紛繁復(fù)雜的理財(cái)產(chǎn)品、私募基金、集合性質(zhì)的民間集資形態(tài)等，我國應(yīng)導(dǎo)入抽象概括化的集合投資計(jì)劃的概念和規(guī)制體系，最大限度地把游離于法律法規(guī)以及正規(guī)金融體系之外、處于灰色地帶的新型金融產(chǎn)品納入規(guī)制對(duì)象，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)合規(guī)制，構(gòu)建“市場型間接金融”體系，以探索經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變背景下金融制度創(chuàng)新的又一路徑。
關(guān)鍵詞:市場型間接金融 集合投資計(jì)劃 理財(cái)產(chǎn)品 統(tǒng)合規(guī)制
3.林業(yè)碳匯權(quán)利客體研究
作者：林旭霞 福建師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文為國家社科基金項(xiàng)目“民法視野下林權(quán)改革問題研究（項(xiàng)目編號(hào)：10BFX062）”的階段性成果。本文研究得益于福建師范大學(xué)地理科學(xué)學(xué)院楊玉盛教授及其助手鐘小劍提供的自然科學(xué)方面的資料，在此特致謝意。
內(nèi)容提要:林業(yè)碳匯法律規(guī)范源于國際法，但其市場規(guī)則的建立需以國內(nèi)法尤其是私法配置為基礎(chǔ)。林業(yè)碳匯權(quán)利化的前提是權(quán)利客體及其法律地位的確定�！疤紖R的增量”與“碳減排量”是一個(gè)問題的兩面，具有質(zhì)和量上的統(tǒng)一性。碳減排量的自然屬性及其所承載的利益關(guān)系決定了其作為權(quán)利客體的適格性；碳減排量與其他權(quán)利客體的區(qū)別使林業(yè)碳匯作為獨(dú)立的權(quán)利成為可能。碳減排量符合資源性物權(quán)客體的規(guī)格與標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也具有“非典型”資源性客體的特征，由此決定了林業(yè)碳匯權(quán)利的準(zhǔn)物權(quán)屬性。
關(guān)鍵詞:林業(yè)碳匯 碳減排量 物權(quán)客體 準(zhǔn)物權(quán)
4.股東知情權(quán)訴訟研究
作者：李建偉 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。本文系作者主持的2008年國家社科基金青年項(xiàng)目“政府規(guī)制公司法律問題研究”（批準(zhǔn)文號(hào)：08CFX027）的成果之一，中國政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)資助項(xiàng)目。本文的寫作得到中國政法大學(xué)研究生院許曉琪同學(xué)的幫助，謹(jǐn)此致謝。
內(nèi)容提要:存在疏漏的法律文本為司法審判供給的裁判規(guī)則不足，會(huì)導(dǎo)致審判在訴訟的基本層面上都面臨爭議，也造成不同法院的裁決立場的差異。彌補(bǔ)手段主要來自審判機(jī)關(guān)體系內(nèi)的努力，包括最高人民法院頒布司法解釋、高級(jí)人民法院發(fā)布司法政策文本與個(gè)案審判法官的創(chuàng)造性適用法律的裁判活動(dòng)等三條路徑。在有疏漏的法律文本規(guī)定獲致司法實(shí)現(xiàn)的過程中，這三條路徑各自扮演的角色以及相互間的互動(dòng)關(guān)系，可以通過對(duì)各地法院近年來的股東知情權(quán)訴訟裁決樣本的實(shí)證分析得以觀察與總結(jié)。存在疏漏的商事法律文本要最終獲致符合立法本意的實(shí)現(xiàn)，除了需要出臺(tái)更具權(quán)威性、規(guī)范性與精當(dāng)性的司法解釋、司法政策文本外，還要寄望于司法審判人員對(duì)裁判規(guī)范文本的判讀與應(yīng)用能力的提高。
關(guān)鍵詞:股東知情權(quán) 公司會(huì)計(jì)賬簿 正當(dāng)目的 法律疏漏 利益衡量
5.公司擔(dān)保相關(guān)法律問題研究
作者：高圣平 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專職研究人員，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授。本文系作者主持的國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“應(yīng)收賬款擔(dān)保融資法律制度研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12BFX077）的階段性成果。
內(nèi)容提要:公司擔(dān)保糾紛涉及公司法、擔(dān)保法、合同法相關(guān)規(guī)定的解釋與適用，不能片面地僅從一個(gè)角度來認(rèn)定違反規(guī)定的擔(dān)保合同的效力。《公司法》第16條在規(guī)范性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性規(guī)定，但即使將其認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，違之亦不當(dāng)然認(rèn)定擔(dān)保合同有效，而應(yīng)視具體情形認(rèn)定擔(dān)保合同的效力。擔(dān)保權(quán)人應(yīng)善盡合理注意義務(wù)查閱公司章程，并在形式上審查公司擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)相關(guān)決議的合法性，否則越權(quán)擔(dān)保對(duì)公司不生效力。在公司章程未就公司擔(dān)保事項(xiàng)做出決定時(shí)，公司仍然具有擔(dān)保能力，但此時(shí)應(yīng)由股東（大）會(huì)就公司擔(dān)保問題做出決議。
關(guān)鍵詞:公司擔(dān)保 效力性強(qiáng)制性規(guī)定 越權(quán)代表 公司章程
6.訟師在明清時(shí)期的評(píng)價(jià)及解析
作者：李棟 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文是教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目《中華法制文明的傳承與創(chuàng)新》（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)10JZD0028）研究成果。本研究受中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助\[2012031\]。
內(nèi)容提要:作為精通法律與獄訟，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的職業(yè)群體，訟師在中國古代尤其是明清時(shí)期人們對(duì)其態(tài)度判若云泥。以官府為代表的“官方表達(dá)”將其描述為教人挑詞架訟，壞人心術(shù)的“訟棍”；而以民眾為代表的“民間實(shí)踐”卻將其奉為仗義而行，維系社會(huì)正義的“貔貅”。造成這種反差的原因不僅反映了明清時(shí)期司法制度設(shè)計(jì)上所存在的問題，而且暗含了官府“息訟”話語與民間“健訟”事實(shí)之間的緊張關(guān)系。更為重要的是，這種反差向我們揭示了中國古代王權(quán)主義秩序情節(jié)下對(duì)于社會(huì)和諧追求的困境與問題。
關(guān)鍵詞:息訟 健訟 王權(quán)主義 社會(huì)和諧
立法與司法研究
1.輕罪重罪之法定界分
作者：鄭麗萍 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要:借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，中國刑事立法也應(yīng)對(duì)輕罪和重罪的界分問題作出明確規(guī)定。這種規(guī)定不僅具有實(shí)體和程序方面的意義，也具有犯罪觀念、刑事政策和刑事立法方面的重要意義。輕罪與重罪的劃分應(yīng)是對(duì)罪行而非對(duì)犯罪性質(zhì)的劃分，輕罪和重罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取形式標(biāo)準(zhǔn)而非實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，在形式標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)采取法定刑標(biāo)準(zhǔn)而非宣告刑標(biāo)準(zhǔn)，在具體劃分界限上應(yīng)以法定最高刑5年有期徒刑作為分界線。
關(guān)鍵詞:輕罪 重罪 犯罪性質(zhì) 法定刑 宣告刑
2.刑事一體化踐行
作者：儲(chǔ)槐植 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院特聘教授，博士生導(dǎo)師。
閆雨 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生。
內(nèi)容提要:刑事一體化理論的精髓在于融通學(xué)科聯(lián)系，解決現(xiàn)實(shí)問題。作為觀念的刑事一體化與刑事政策的關(guān)系極為密切，刑法的刑事政策化是當(dāng)代刑法的潮流，刑事政策有助于順暢刑法的運(yùn)作，強(qiáng)化刑法的適時(shí)、有效性。犯罪學(xué)概念的“主觀惡性”在量刑方面起著重要的作用，形成一體化的性狀。
關(guān)鍵詞:刑事一體化 刑事政策 主觀惡性
3.公共企事業(yè)單位應(yīng)如何信息公開
作者：朱芒 上海交通大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本論文改寫自上海市政府決策咨詢研究項(xiàng)目《與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位信息公開研究》(編號(hào)2011-Z-20-A)的第一部分”解釋路徑”。在寫作過程中，周漢華、沈巋、李洪雷、宋華琳、高秦偉和成協(xié)中等學(xué)界同仁提出了寶貴的批評(píng)和修改意見，在此一并致謝。
內(nèi)容提要:《政府信息公開條例》第37條設(shè)置了不同于“行政機(jī)關(guān)”的“公共企事業(yè)單位”信息公開義務(wù)，由此，依據(jù)怎樣的規(guī)范以怎樣的方式公開信息等等問題成為當(dāng)前亟需解決的課題。本文首先將第37條置于該條例整體中進(jìn)行定位分析，確定了該條作為連接規(guī)范的地位，從而使前36條整體構(gòu)成了第37條的解釋基礎(chǔ)，并通過確立“最少存留適用”等規(guī)則以及”主體類同”和”職能類同”的解釋方法賦予“參照”具體的內(nèi)涵,由此整理規(guī)范對(duì)象行為與不予公開的信息種類之間的一般屬性和特殊性，以及審查程序與救濟(jì)相關(guān)事項(xiàng)之間的關(guān)系，為公共企事業(yè)單位的信息公開建立了基本的適用規(guī)范。
關(guān)鍵詞:政府信息公開 公共企事業(yè)單位 參照 法解釋學(xué)
案例研究
“有錯(cuò)必糾”的界限
作者：章劍生 浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文系浙江大學(xué)光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。上海交通大學(xué)法學(xué)院朱芒教授對(duì)本文提出了許多十分有益的意見、建議，尤其是“學(xué)理框架的展開”部分的寫作處理方法，在此深表謝意。對(duì)匿名評(píng)審專家提出的中肯意見一并感謝。
內(nèi)容提要:通過行政法學(xué)界20多年的共同努力，有關(guān)行政決定確定力和撤銷規(guī)則的學(xué)理框架已經(jīng)相對(duì)成熟。這個(gè)學(xué)理框架內(nèi)容是，行政機(jī)關(guān)作出的行政決定產(chǎn)生實(shí)質(zhì)確定力之后，如行政機(jī)關(guān)認(rèn)為它有錯(cuò)誤必須予以撤銷的，應(yīng)當(dāng)遵循若干撤銷規(guī)則，不能基于“有錯(cuò)必糾”原則而隨意行使撤銷權(quán)。但是，從最高人民法院相關(guān)的行政裁判、批復(fù)和答復(fù)的內(nèi)容看，最高人民法院一直秉持“有錯(cuò)必糾”原則，并沒有受到這一學(xué)理框架內(nèi)容的明顯影響，直到作為指導(dǎo)性案例的“焦案”在《最高人民法院公報(bào)》上公布，它才改變了原有所持的觀點(diǎn)。通過“焦案”所確立的規(guī)則是，依法作出的行政決定一旦生效，其法律效力不僅及于行政相對(duì)人，也及于行政機(jī)關(guān)，不能隨意被撤銷。已經(jīng)生效的行政決定如果隨意被撤銷，不利于社會(huì)秩序的恢復(fù)和穩(wěn)定。從“焦案”之后地方各級(jí)人民法院作出的相關(guān)裁判看，作為指導(dǎo)性案例的“焦案”其參考效力并不明顯，“有錯(cuò)必糾”原則仍然有著相當(dāng)大的影響力。這可能與指導(dǎo)性案例欠缺可操作性、強(qiáng)勢的成文法傳統(tǒng)等原因有關(guān)。盡管如此，“焦案”所確立的撤銷規(guī)則仍然具有它的價(jià)值，這種價(jià)值不僅顯示出學(xué)理對(duì)實(shí)務(wù)的影響力，也體現(xiàn)了法治觀念的進(jìn)步。
關(guān)鍵詞:行政決定確定力 行政決定撤銷 有錯(cuò)必糾 指導(dǎo)性案例
爭鳴
試論國際經(jīng)濟(jì)法律秩序的演變與中國的應(yīng)對(duì)
作者：張乃根 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
內(nèi)容提要：第二次世界大戰(zhàn)后在聯(lián)合國框架下建立的國際經(jīng)濟(jì)法律秩序相對(duì)戰(zhàn)前局部的、零碎的國際經(jīng)濟(jì)法律秩序，是史無前例的變革。作為舊中國的合法繼承者，新中國享有這一秩序變革的既得合法利益，因此不應(yīng)全盤否定之。事實(shí)上，這一秩序連同聯(lián)合國體系，在二戰(zhàn)之后并未發(fā)生根本變革，而是呈現(xiàn)一系列漸進(jìn)式演變。在世界貿(mào)易體制與國際貨幣金融體系這兩個(gè)秩序構(gòu)成的核心領(lǐng)域，漸進(jìn)式演變尤為突出。中國應(yīng)在漸變中求發(fā)展，維護(hù)和爭取自己應(yīng)有的權(quán)益，并繼續(xù)與其他發(fā)展中國家共同努力，改革現(xiàn)行國際經(jīng)濟(jì)法律秩序的治理結(jié)構(gòu)，建立一個(gè)公平合理的國際經(jīng)濟(jì)法律秩序。
關(guān)鍵詞：國際秩序 國際經(jīng)濟(jì)法律秩序 漸進(jìn)式演變 治理結(jié)構(gòu)
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