2005年國(guó)家司法考試 試卷四
參 考 答 案
試卷四參考答案
一、（本題10分）
1. 屬于受案范圍。本案中《會(huì)議紀(jì)要》作出的規(guī)定不屬于行政指導(dǎo)行為，也不屬于抽象行政行為。
2. 具有原告資格。甲市人民政府的決定直接影響到了三人的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)。具體行政行為涉及公民、法人或者其他組織公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的，可以提起行政訴訟。
3. 不屬于。該請(qǐng)求涉及到甲市人民政府對(duì)建設(shè)局和交通局的職能調(diào)整，屬于政府對(duì)行政機(jī)關(guān)之間的職權(quán)分配，不屬于司法審查的范圍。
二、（本題15分）
1. 丁某：偽造企業(yè)印章罪，偽造金融憑證罪，金融憑證詐騙罪，貸款詐騙罪，行賄罪。其中：（1）偽造企業(yè)印章罪和偽造金融憑證罪之間存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處斷的原則，應(yīng)定偽造金融憑證罪；（2）偽造金融憑證罪與金融憑證詐騙罪之間又存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處斷的原則，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處；（3）金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間也存在法條競(jìng)合關(guān)系，按照重法優(yōu)于輕法的原則，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處。綜上，丁某構(gòu)成金融憑證詐騙罪和行賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
2. 朱某：金融憑證詐騙罪的共犯和受賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
3. 張某：國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位工作人員失職罪和受賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
三、（本題18分）
1. 署名權(quán)、獲得獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)、獲得合理報(bào)酬權(quán)。
2. 有效。專利申請(qǐng)公布以前，適用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定；專利申請(qǐng)公開(kāi)以后、授權(quán)之前，參照適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)以后，適用專利實(shí)施許可合同的有關(guān)規(guī)定。
3. 因唐某享有在同等條件下優(yōu)先受讓的權(quán)利。不影響專利實(shí)施許可合同的效力，甲公司的權(quán)利義務(wù)由唐某承受。
4. 如果該燈具技術(shù)是高新技術(shù)，唐某的出資符合法律規(guī)定；如果該技術(shù)不是高新技術(shù)，唐某的出資則不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，除高新技術(shù)成果外，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的金額不得超過(guò)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20%。
5. 不應(yīng)被宣告無(wú)效。根據(jù)法律規(guī)定，在申請(qǐng)日前6個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性。
6. 在該專利申請(qǐng)公布之前，丁公司的行為屬于侵犯甲公司商業(yè)秘密的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因?yàn)樵趯＠暾?qǐng)公布前，該技術(shù)屬于商業(yè)秘密；在該技術(shù)被授予專利權(quán)后，丁公司繼續(xù)使用該技術(shù)的行為屬于專利侵權(quán)行為，因?yàn)槎」疚唇?jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造和銷售專利產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)行為。
四、（本題15分）
1. 有效。理由：股東出資即取得股權(quán)，其出資的資金來(lái)源不影響股權(quán)的取得。
或者答：（1）股東取得股權(quán)僅以出資為條件；（2）根據(jù)公司法的資本充實(shí)原則，股東出資不得退回（除非有法定事由），如果出資取得的股權(quán)因資金來(lái)源違法而無(wú)效，必然導(dǎo)致出資返還，影響公司資本充實(shí)和利害關(guān)系人的利益。（3）在股東以非法挪用的資金出資的情況下，除追究其刑事責(zé)任外，可以收繳其股權(quán)用于償還被挪用資金，但此時(shí)只涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，而不是股權(quán)無(wú)效。均可得分。
2. 公司管理機(jī)構(gòu)設(shè)置合法；公司管理人員安排不合法。公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不能擔(dān)任監(jiān)事，也不能擔(dān)任監(jiān)事會(huì)主席。
3. 無(wú)效。公司注冊(cè)資本的增加應(yīng)由股東會(huì)作出決議，該決議應(yīng)在股東會(huì)上經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)方為有效。川南公司董事會(huì)成員及監(jiān)事會(huì)主席雖代表公司2/3以上的表決權(quán)，但不能就增資事項(xiàng)作決議，故該決議無(wú)效。基于無(wú)效決議而實(shí)施的增資行為也應(yīng)歸于無(wú)效。
4. 不能。離婚協(xié)議約定的是由王某補(bǔ)償其25萬(wàn)元現(xiàn)金，王某將股權(quán)抵償給藍(lán)某的實(shí)質(zhì)是股權(quán)的對(duì)外轉(zhuǎn)讓；按照公司法的規(guī)定，有限公司股東對(duì)外出讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)過(guò)公司全體股東過(guò)半數(shù)同意，董事會(huì)無(wú)權(quán)批準(zhǔn)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)。
5. 應(yīng)由宋某、李某、王某、周某等4人承擔(dān)。公司的損失源于公司犯罪被判處的罰金，宋某等人擔(dān)任執(zhí)行董事、監(jiān)事、經(jīng)理職務(wù)時(shí)違法是導(dǎo)致這一損失的直接原因，故該損失應(yīng)由宋某等4人承擔(dān)。
五、（本題17分）
1. 法院用通知書駁回管轄權(quán)異議錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)使用裁定書；
2. 可以起訴請(qǐng)求確認(rèn)潘某負(fù)有訂約義務(wù)，承擔(dān)預(yù)約合同中的違約責(zé)任。
3. 不能。仲裁程序中沒(méi)有第三人，潘某進(jìn)入仲裁程序沒(méi)有仲裁協(xié)議作為根據(jù)。
4. 不能申請(qǐng)?jiān)賹�，因�(yàn)樗皇窃V訟當(dāng)事人，可以提出執(zhí)行異議。案外人可以對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利。
5. 可申請(qǐng)法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施。條件是潘某應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。法院準(zhǔn)許必須在48個(gè)小時(shí)內(nèi)作出裁定，立即開(kāi)始執(zhí)行。
6. 不構(gòu)成執(zhí)行和解，因?yàn)榕袥Q沒(méi)有執(zhí)行內(nèi)容，該合同不導(dǎo)致停止執(zhí)行、恢復(fù)執(zhí)行等程序問(wèn)題；法院不干預(yù)，該合同是當(dāng)事人之間與判決履行和執(zhí)行無(wú)關(guān)的新的民事行為。
六、（本題25分）
1. 文書種類選擇符合選定的身份，符合法律規(guī)定，格式規(guī)范，應(yīng)具備事項(xiàng)齊全；
2. 請(qǐng)求或答辯事項(xiàng)清楚，事實(shí)、依據(jù)論證充分，或者作出的處理合法有據(jù)，定性準(zhǔn)確；
3. 文字簡(jiǎn)練通暢，無(wú)語(yǔ)法錯(cuò)誤和錯(cuò)別字。
七、（本題25分）
前一問(wèn)：
1. 一審判決數(shù)額超出了原告的請(qǐng)求范圍，因而是錯(cuò)誤的（可從不告不理、法院裁判的消極性、民事訴訟當(dāng)事人的處分權(quán)等方面進(jìn)行分析，說(shuō)明其不當(dāng)）。
2. 一審法院判決將舉證責(zé)任歸于乙超市，不符合誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，本案不屬于舉證責(zé)任倒置的案件，而且未脫內(nèi)衣搜查是消極事實(shí)，乙超市無(wú)法舉證。因此，二審法院否定一審對(duì)脫內(nèi)衣搜查的事實(shí)認(rèn)定是正確的。本案應(yīng)當(dāng)由甲對(duì)脫內(nèi)衣搜查的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，但由于侵權(quán)事實(shí)特殊，其證據(jù)屬于當(dāng)事人由于客觀原因不能搜集的證據(jù)。正確的做法是由其申請(qǐng)法院進(jìn)行調(diào)查，或結(jié)合本案其他證據(jù)和事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，如果無(wú)法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則進(jìn)行判決。
3. 甲申請(qǐng)?jiān)賹彽睦碛墒琴r償太少。屬于適用法律方面的問(wèn)題，按民事訴訟法的規(guī)定，適用法律確有錯(cuò)誤的才能再審，本案二審否定了原審對(duì)脫衣搜身的事實(shí)認(rèn)定，據(jù)此在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)改判，不屬于適用法律確有錯(cuò)誤，故不應(yīng)當(dāng)改判，甲的再審申請(qǐng)不應(yīng)得到支持。考生可分析法院判決的終局性和權(quán)威性如何保障，如何修改再審程序等。
后一問(wèn)：論述應(yīng)觀點(diǎn)明確，認(rèn)證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順。
八、（本題25分）
1. 在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
2. 說(shuō)理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；
3. 字?jǐn)?shù)不少于500字。
