[ 唐青林 ]——(2009-7-7) / 已閱13418次

企業(yè)家如何防范法律風(fēng)險(xiǎn)•之九

企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范(中)

唐青林 項(xiàng)先權(quán)


◎合同爭(zhēng)議的解決：盡量爭(zhēng)取到自己的“地盤(pán)上”打官司
　　合同爭(zhēng)議不可避免，有了爭(zhēng)議就要解決。如果是跨地域的合作雙方發(fā)生了爭(zhēng)議，由哪個(gè)地方的法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)裁判案件呢？
　　我們中國(guó)人很相信“天時(shí)地利人和”，總希望解決爭(zhēng)議的法院或者仲裁機(jī)構(gòu)就在企業(yè)所在地的城市，一般不愿意千里迢迢地到外地進(jìn)行一場(chǎng)訴訟或仲裁。在本地打官司，可以“熟門熟路”，而到千里之外打官司會(huì)有異地“作戰(zhàn)”的種種不便、出差的奔波勞頓。所以，通過(guò)合同約定盡量爭(zhēng)取到自己的“地盤(pán)上”打官司就顯得異常重要了。
　　首先，選擇解決爭(zhēng)議的方式，是仲裁還是訴訟。
　　在我國(guó)，解決合同爭(zhēng)議的途徑可以選擇(一)提請(qǐng)人民法院訴訟解決；(二)提交仲裁機(jī)關(guān)仲裁。但是二者只能選擇一種，而且一旦選擇一種就不能選擇另外一種方式。如選擇了仲裁，就不能到法院進(jìn)行訴訟，即你自己已放棄了訴訟的權(quán)利，所以認(rèn)為仲裁和訴訟可并存是錯(cuò)誤的。
　　那么，到底是選擇訴訟解決還是選擇仲裁更好？為了作出有利于企業(yè)的選擇，企業(yè)在作出選擇之前應(yīng)了解法院訴訟和仲裁二者的如下區(qū)別：
　　(1)啟動(dòng)程序的條件不同。如果沒(méi)有在合同中明確約定仲裁條款和具體的仲裁機(jī)構(gòu)，案件就只能通過(guò)法院訴訟解決；(2)受案范圍不同。仲裁機(jī)構(gòu)一般只受理民商、經(jīng)濟(jì)類案件，不受理婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛案件和刑事、行政案件；(3)管轄級(jí)別不同。仲裁機(jī)構(gòu)之間不存在上下級(jí)之間的隸屬關(guān)系，仲裁不實(shí)行級(jí)別管轄和地域管轄。當(dāng)事人可以在全國(guó)范圍內(nèi)任意選擇信譽(yù)好的仲裁機(jī)構(gòu)，而不論糾紛發(fā)生在何地、爭(zhēng)議的標(biāo)的有多大。而法院實(shí)行級(jí)別管轄和地域管轄。根據(jù)當(dāng)事人之間發(fā)生的爭(zhēng)議的具體情況來(lái)確定由哪一級(jí)法院及由哪個(gè)地區(qū)的法院管轄。無(wú)管轄權(quán)的法院不得隨意受理案件，當(dāng)事人也不得隨意選擇；(4)公開(kāi)程度不同。仲裁一般不公開(kāi)進(jìn)行，所以如果案件商業(yè)秘密需要保密的，最好選擇仲裁裁決。人民法院審理，一般應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行，但涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私或法律另有規(guī)定的，不公開(kāi)審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)審理的，可以不公開(kāi)審理；(5)選擇裁判員的權(quán)利不同。在仲裁中，當(dāng)事人可以根據(jù)自身的情況來(lái)選擇仲裁機(jī)構(gòu)、選擇仲裁員，甚至選擇仲裁的時(shí)間和地點(diǎn)，選擇適用的實(shí)體法。而法院訴訟中，當(dāng)事人無(wú)權(quán)選擇審判員。當(dāng)然，如果有法定情形的，當(dāng)事人可以要求審判員回避。所以，仲裁更加具有靈活性；(6)終局的程序不同。仲裁實(shí)行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)作出就立即生效。而法院訴訟則實(shí)行兩審終審制，一個(gè)案件經(jīng)過(guò)兩級(jí)人民法院審理。一個(gè)案件一審法院審理后，當(dāng)事人還可以上訴到上級(jí)法院。二審法院審理結(jié)束后案件即告終結(jié)，發(fā)生法律上的效力。因此，仲裁的時(shí)間效率更高，能更快得到裁決結(jié)果。
　　其次，選擇解決爭(zhēng)議的地點(diǎn)。
　　我國(guó)《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人可以在書(shū)面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。所以，只要企業(yè)能在合同條款談判中占主動(dòng)權(quán)的，盡量利用該法律條文的規(guī)定，約定由自己所在地的法院管轄。這樣就可以避免到千里之外的異地去打官司。
　　如果選擇仲裁的，也可以通過(guò)合同條款約定管轄地點(diǎn)。例如一家北京的公司和一家深圳的公司簽署了一份合同，北京的公司希望仲裁解決爭(zhēng)議，而且希望在北京仲裁，那么可以這樣撰寫(xiě)合同條款：“如果各方因合同產(chǎn)生爭(zhēng)議，各方應(yīng)首先嘗試通過(guò)友好協(xié)商解決上述爭(zhēng)議。如果無(wú)法通過(guò)友好協(xié)商得到解決，則應(yīng)將爭(zhēng)議提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，根據(jù)提交仲裁時(shí)有效的仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則進(jìn)行有約束力的仲裁。仲裁地點(diǎn)為北京。仲裁裁決是終局的，并對(duì)各方均具有約束力，各方同意受其約束并依其行事”。
◎如何防范“表見(jiàn)代理”給企業(yè)帶來(lái)?yè)p失
　　單純說(shuō)“表見(jiàn)代理”，可能有些人不懂，那么讓我們從一個(gè)案例來(lái)看“表見(jiàn)代理”給公司帶來(lái)?yè)p失的案例。
　　劉某是浙江省臺(tái)州市H機(jī)械制造廠駐哈爾濱業(yè)務(wù)代表。劉某從2005年以來(lái)，一直代表浙江省臺(tái)州市H機(jī)械制造廠與哈爾濱市的客戶進(jìn)行商貿(mào)往來(lái)。2008年6月27日，劉某被浙江省臺(tái)州市H機(jī)械制造廠辭退。辭退后，劉某在H廠完全不知情的情況下，利用手上剩余的一些蓋有H廠公章的空白合同，與哈爾濱客戶A、B公司簽了兩份協(xié)議，并利用個(gè)人賬戶收取定金360余萬(wàn)元后潛逃。事發(fā)后，A、B公司要求臺(tái)州市H廠按照簽署的合同履行，或者雙倍返還定金共計(jì)720余萬(wàn)元。該案經(jīng)法院審理后，法院判決臺(tái)州市H廠雙倍返還定金共計(jì)720余萬(wàn)元給A、B公司，造成臺(tái)州市H廠經(jīng)濟(jì)損失720多萬(wàn)元。
　　法院憑什么判決H機(jī)械制造廠敗訴？其法律根據(jù)就是“表見(jiàn)代理”。我國(guó)《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
　　在本案件中，劉某已經(jīng)被H機(jī)械制造廠辭退，不再有權(quán)代表公司簽署任何合同。但是A、B公司作為與他長(zhǎng)期經(jīng)貿(mào)往來(lái)的公司，并未收到臺(tái)州市H廠關(guān)于劉某被辭退的通知。A、B公司完全有理由相信，劉某和他們簽署合同的時(shí)候，還是臺(tái)州市H機(jī)械制造廠駐哈爾濱的代表。所以他們與劉某簽署合同(合同蓋有H廠的公章)后，該合同當(dāng)然被認(rèn)定有效。
　　企業(yè)在發(fā)展的不同階段，必不可少會(huì)發(fā)生辭退業(yè)務(wù)員、經(jīng)理、駐各地的業(yè)務(wù)代表。這些業(yè)務(wù)代表在被辭退后進(jìn)行的業(yè)務(wù)行為，很可能被認(rèn)定符合“表現(xiàn)代理”，最后要公司承擔(dān)責(zé)任。所以企業(yè)應(yīng)重視這類風(fēng)險(xiǎn)的防范。
　　防范這類法律風(fēng)險(xiǎn)的策略就是：(1)保管好蓋章的空白合同。蓋章的空白合同的總數(shù)、已經(jīng)簽署的合同都應(yīng)該登記在冊(cè)。辭退之前，應(yīng)要求被辭退的業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)代表將蓋章的空白合同上交公司。(2)在被辭退的業(yè)務(wù)員、業(yè)務(wù)代表的影響范圍內(nèi)，發(fā)布通知、人事變動(dòng)公告(例如本案中，就可以在哈爾濱當(dāng)?shù)貓?bào)紙發(fā)布人事變動(dòng)公告)。通知公司的客戶有關(guān)該業(yè)務(wù)代表已經(jīng)離職的事實(shí)。當(dāng)然，《通知》可以寫(xiě)得客氣、婉轉(zhuǎn)，可以同時(shí)對(duì)客戶一直以來(lái)的關(guān)照表示感謝等等。如新任的業(yè)務(wù)代表已經(jīng)到位，可以同時(shí)在《通知》中告知新業(yè)務(wù)代表的姓名和聯(lián)系方式，便于新業(yè)務(wù)代表迅速開(kāi)展工作。一旦公司通知了，就不會(huì)被認(rèn)定為“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”，公司就不需要承擔(dān)不利的法律責(zé)任。
◎簽署合同如何避免防范泄露商業(yè)秘密
　　有時(shí)候企業(yè)對(duì)商業(yè)外談判、簽署協(xié)議的過(guò)程中，為了達(dá)成合同條款，雙方需要逐步向?qū)Ψ教峁┮恍┬畔�、產(chǎn)品資料、性能數(shù)據(jù)等。有些場(chǎng)合下，可能最終協(xié)議沒(méi)簽成，卻反而泄露了商業(yè)秘密。如何防止商業(yè)秘密被泄露？這就要充分利用保密協(xié)議或者框架協(xié)議中的保密條款。
　　為了保護(hù)商業(yè)秘密，防范法律風(fēng)險(xiǎn)，我們建議企業(yè)在對(duì)外進(jìn)行商業(yè)談判之初就簽署保密協(xié)議。尤其是涉及到重大投資、融資、增資擴(kuò)股、公司并購(gòu)等項(xiàng)目中，簽署一份完善的保密協(xié)議是非常必要的。這樣可以保證即便最終未能成交，不會(huì)因?yàn)檎勁械倪M(jìn)展而泄露商業(yè)秘密。否則，若沒(méi)簽署保密合同，就可能導(dǎo)致要么企業(yè)不敢給對(duì)方提供必要的交易參考信息，造成交易障礙；要么提供這類信息后被對(duì)方泄露出去，影響公司未來(lái)經(jīng)營(yíng)。
　　一般保密合同可以包括如下條款：
　　一、保密信息接受方的公司高層管理人員包括董事，合伙人，高級(jí)職員，雇員，法律顧問(wèn)及代表人或代理人，在保密協(xié)議中承諾對(duì)有關(guān)本項(xiàng)目的資料、信息進(jìn)行保密。
　　二、對(duì)保密信息進(jìn)行定義�！氨Ｃ苄畔ⅰ敝杆�有由披露方向接受方及其代表通過(guò)任何形式或媒介提供的與本項(xiàng)目有關(guān)的所有非公開(kāi)的信息。保密信息包括但不限于，由接受方及其代表整理的所有分析、編輯及其他包含與本項(xiàng)目有關(guān)信息的文件(也就是派生文件)。
　　三、保密信息的例外。保密信息不包含以下信息：(1)并非由本協(xié)議接受方違背本協(xié)議所造成的、已經(jīng)或正在公開(kāi)的信息；(2)接受方在非保密的基礎(chǔ)上，已經(jīng)或正在獲得的信息，并且接受方并未知道提供信息的來(lái)源方對(duì)保密信息賦有保密義務(wù)的信息；(3)接受方或其代表在接受披露方提供此信息前已經(jīng)獲取的信息；(4)在未使用保密信息的情況下，由接受方或其代表開(kāi)發(fā)的信息。
　　四、泄密賠償?shù)募s定。保密信息的接受方同意，在其違約泄密的情況下，承諾賠償經(jīng)濟(jì)損失。包括全部直接損失和間接損失。包括訴訟發(fā)生的全部費(fèi)用、合理的律師費(fèi)等。
　　五、保密信息的銷毀。在保密信息披露方的要求下，接受方將銷毀或返還披露方所有保密信息(包括電腦硬盤(pán)中的電子文檔)，銷毀所有派生文件。
　　如果在洽商、談判過(guò)程中被對(duì)方泄露商業(yè)秘密或者不當(dāng)使用企業(yè)的商業(yè)秘密，企業(yè)可以拿起法律武器保護(hù)自身合法權(quán)益。我國(guó)合同法第四十三條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂�。泄露或者不正�?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
◎注意區(qū)分《意向書(shū)》與《合同》
　　經(jīng)常有企業(yè)家向我們咨詢意向書(shū)是否具有法律效力、簽署意向書(shū)之后是否需要承擔(dān)法律責(zé)任。為了防范簽署意向書(shū)帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)，我們要正確區(qū)分《意向書(shū)》與《合同》的區(qū)別。
　　實(shí)踐中，合同可以以不同的名稱出現(xiàn)，如合同，合同書(shū)，協(xié)議，協(xié)議書(shū)，備忘錄、契約等。合同就是具有特定內(nèi)容的協(xié)議，用來(lái)約定當(dāng)事人相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同樣具備上述特征的協(xié)議就是合同。至于合同的名字并不重要，關(guān)鍵是看其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。
　　而意向書(shū)是雙方當(dāng)事人通過(guò)初步洽商，就各自的意愿達(dá)成一致認(rèn)識(shí)而簽訂的書(shū)面文件，是雙方進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判的依據(jù)，是簽訂正式合同的前奏。
　　兩者之間有諸多的區(qū)別。(1)內(nèi)容不同。合同的內(nèi)容是合同各方之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的約定；而意向書(shū)的內(nèi)容僅是合同各方就進(jìn)行某交易進(jìn)行了洽商，并一致決定繼續(xù)洽商、談判、締約的意向，并沒(méi)有對(duì)雙方民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行具體的約定。(2)簽訂時(shí)間不同。意向書(shū)是雙方達(dá)成意向后簽署，是簽署正式合同的前奏。所以一般意向書(shū)在前，正式合同簽署時(shí)間在后。(3)法律后果不同。簽署正式合同后，合同會(huì)對(duì)簽約主體具有法律約束力。違反合同的要承擔(dān)違約責(zé)任；而違反簽署的意向書(shū)，除非具有締約過(guò)失的需要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，否則無(wú)需承擔(dān)其他法律責(zé)任。我國(guó)《合同法》第四十二條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。(4)兩者之間可能混同。如果一份協(xié)議盡管名字是《意向書(shū)》，但是如果其內(nèi)容具體約定了簽約主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么對(duì)合同各方是具備法律約束力的，實(shí)際上已經(jīng)是合同了。所以不能片面地認(rèn)為意向書(shū)絕對(duì)不具備法律效力，關(guān)鍵還是要看其內(nèi)容是否具備了合同的內(nèi)容。


注：
1、本文首次刊登于《法制日?qǐng)?bào)•周末》，作者為唐青林（北京市安中律師事務(wù)所律師）、項(xiàng)先權(quán)（浙江新臺(tái)州律師事務(wù)所律師）。
2、本文為“企業(yè)家法律風(fēng)險(xiǎn)防范”系列文章之一。主要內(nèi)容摘自作者于2008年11月在北京大學(xué)出版社出版的《企業(yè)家法律風(fēng)險(xiǎn)防范》（MBA、EMBA教材）。

■唐青林 北京市安中律師事務(wù)所律師
■項(xiàng)先權(quán) 浙江新臺(tái)州律師事務(wù)所律師