[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱13192次
第二、財(cái)物的受損人直接找到拾得該財(cái)物的人索要，拾得人不給。受損人應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟，以不當(dāng)?shù)美笫暗萌藲w還。若判決生效后拾得歸還了財(cái)物，不能認(rèn)定為侵占罪。
第三、若財(cái)物的受損人起訴并拿到判決書，拾得人仍不歸還，受損人可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。若強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)順利找到了財(cái)物，受損人不再有損失，亦不能定性為侵占罪。
第四、若財(cái)物受損人起訴并拿到判決書，經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍不隱匿財(cái)物拒不歸還，方可界定為拾得人犯了侵占罪。
刑法的謙抑性原則，能用民法解決的，盡量不用刑法。罪刑已經(jīng)確定的情況下能輕判的不應(yīng)科以重刑。
法理不能代替法律
口治不能代替法治
教授認(rèn)為，梁的行為構(gòu)成侵占罪應(yīng)無(wú)異議。若依嚴(yán)格之法理，即刑法理論界的一種觀點(diǎn)，認(rèn)為梁麗作為機(jī)場(chǎng)的特定關(guān)系人，在明知應(yīng)當(dāng)返還而拒不返還的行為，涉嫌構(gòu)成盜竊罪。
如果是理論研究，教授的觀點(diǎn)沒(méi)問(wèn)題。
但現(xiàn)在是研究一個(gè)具體的案件，指導(dǎo)司法界如何辦案，就存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)：人們要以法理來(lái)代替法律。這樣做是違反法律的。我國(guó)的刑法和刑事訴訟法規(guī)定了法無(wú)明文規(guī)定不為罪，存疑不治的罪的原則。
我一再認(rèn)為，許霆案件和梁麗案件并不復(fù)雜，復(fù)雜在于人為的因素。本來(lái)，依照法律的規(guī)定進(jìn)行案件的處理是唯一可靠的方案，法律明文規(guī)定為罪的依法定罪，沒(méi)有明文規(guī)定為罪的不定罪。在偵查階段的結(jié)束偵查，在起訴階段的停止起訴，在審理階段的宣告無(wú)罪，這些處理方法，是法律的規(guī)定�？梢哉f(shuō)，刑事訴訟法更多地是規(guī)范司法過(guò)程中司法機(jī)構(gòu)和司法人員行為的法律。
但是，許霆案件和梁麗案件又被許多專家認(rèn)為是復(fù)雜案件。原因在于，他們是用道德和法理代替法律。這樣做存在巨大的危險(xiǎn)：其一、教唆了司法人員不遵守刑事訴訟法，將本來(lái)法無(wú)明文規(guī)定的行為硬性定罪。其二、直接侵犯了當(dāng)事人的人身自由權(quán)。其三，引起國(guó)人的反對(duì)，動(dòng)搖我們社會(huì)主義法治國(guó)家的威信。
現(xiàn)實(shí)的情況是，當(dāng)司法人員在法律上找不到依據(jù)時(shí)，就到法律專家這里來(lái)找依據(jù)。此時(shí)，專家們也以法理來(lái)代替法律。
要知道，每個(gè)專家都可以有一套法理，這樣下去，豈不是眾多專家就有眾多的法理？真理只有一個(gè)，如果N個(gè)專家產(chǎn)生了N個(gè)觀點(diǎn)，最少有N-1個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，甚至N-0個(gè)觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的！
這樣下去，法治豈不是成了專家們的口水之治？
要警惕這種現(xiàn)象的不斷蔓延，法理不能代替法律，口治不能代替法治。
在法律和法理不明之時(shí)
無(wú)論是誰(shuí)，都只有遵從法律一個(gè)選擇
接到東莞珠寶公司報(bào)案時(shí)，深圳警方以盜竊罪立案，是恰當(dāng)?shù)�。因�(yàn)榇藭r(shí)情況不明。但不是教授所言之“法律和法理不明”時(shí)警方的選擇權(quán)。警方介入調(diào)查對(duì)于迅速找到遺失的物品有重要作用。所以，警方以盜竊罪立案，并不是于“法理上并無(wú)不妥”，而是遵從了法律的規(guī)定。當(dāng)然，在偵查過(guò)程中警方可以根據(jù)其掌握的證據(jù)選擇是否停止偵查、是否送交檢察院起訴等。
教授認(rèn)為，“最終如何定罪，依法官之衡量”。在這里，顯然教授又忘記了法律的規(guī)定。我國(guó)的刑事訴訟法對(duì)檢察官和法官在訴訟活動(dòng)中行為進(jìn)行了規(guī)范，法官并不能隨意“衡量”而給人定罪，他像機(jī)器一樣嚴(yán)格地對(duì)照事實(shí)與法律進(jìn)行審理，首先確定事實(shí)，再嚴(yán)格地對(duì)照法律進(jìn)行定罪量刑。
即使在英美法系，對(duì)于民事案件法官可以依判例進(jìn)行判決，法官可以造法，但到刑事案件都是十分嚴(yán)格地遵照法律的規(guī)定進(jìn)行判決，其陪審團(tuán)既是對(duì)嫌疑人是否犯罪時(shí)行確定，又是對(duì)法官審理過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督，雖然根據(jù)法律規(guī)定這些陪審團(tuán)的成員必須是不懂法的優(yōu)良的社會(huì)公民。
在刑事司法領(lǐng)域，法律和法理不明之時(shí)，無(wú)論是誰(shuí)，都只有一個(gè)選擇，這就是，遵從法律。
79刑法可以類推
97刑法已經(jīng)廢止
我同意一個(gè)觀點(diǎn)，即不知道物品的價(jià)值，有人盜竊了它，不影響定罪。因?yàn)樾谭跋嚓P(guān)的司法解釋并沒(méi)有規(guī)定一定要嫌犯事先知道被盜竊目標(biāo)的價(jià)值才去計(jì)算其價(jià)值，這種情況下計(jì)算的依據(jù)僅有一個(gè)，就是只能依據(jù)物品的實(shí)際價(jià)值進(jìn)行計(jì)算。
但是，教授在分析法律問(wèn)題時(shí)使用“類推”方法卻從根本上違背的我國(guó)刑法和刑事訴訟法的規(guī)定。我國(guó)1979年的刑法第79條規(guī)定可以適用類推，這樣存在的問(wèn)題就是用已有的罪名去套行為人的行為，只要類似就可以定罪。這種規(guī)定是違反人權(quán)的，對(duì)公民的人身權(quán)利沒(méi)有基本的保障，所以1997年的新刑法廢止了這樣的條文。這是法治水平進(jìn)步的表現(xiàn)。
當(dāng)然，類推，以及科學(xué)研究中的“比較”，可以作為認(rèn)識(shí)一種新生事物或未知事物的方法，但這絕不等同于刑法司法過(guò)程中的法律類推。如果法學(xué)研究通過(guò)類推或比較得出某種結(jié)論，例如認(rèn)為梁麗的行為可以成立侵占罪或盜竊罪，只能通過(guò)立法程序?qū)⑦@樣的研究成果固化為法律的明確的文字規(guī)定，而不能直接以某個(gè)學(xué)者的研究方法給人定罪。
同情弱者，保護(hù)秩序
更要遵守法律規(guī)定
教授在文章中寫道：“同情弱勢(shì)群體，不能以損害正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)秩序?yàn)榇鷥r(jià)”。這話是對(duì)的，但具體到梁麗案件上，給人一種感覺(jué)，似乎深圳檢方作出不起訴決定不是由于檢方遵守法律的規(guī)定，而是出于對(duì)弱者的同情。事實(shí)上，深圳檢方作出此決定時(shí)，并不是由于同情弱者，而是出于對(duì)法律遵守。
在梁麗案件上，如果深圳檢方的理由是，“本應(yīng)該以盜竊罪起訴，但由于她是弱者，出于同情，才不起訴她”，檢方就是違反了相關(guān)的法律規(guī)定。深圳檢方在梁麗案件中是遵守了相關(guān)的刑法和刑事訴訟法的規(guī)定。
結(jié)語(yǔ)：同情弱者，但更要保護(hù)秩序
魯教授提出，本案可以進(jìn)行行政處罰。這說(shuō)明魯教授也認(rèn)為梁麗的行為損害了公共秩序。但損害公共秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為，不就是犯罪嗎？為什么看不到本案中有犯罪呢？需要聲明的是，我不是重刑主義者，我反對(duì)的是無(wú)原則地縱容惡行。
結(jié)論：一、本案構(gòu)成侵占罪，依法應(yīng)由受害人自訴而非公訴。受害人不訴的，國(guó)家不予公訴。二、本案也可能構(gòu)成盜竊罪，具體由法官衡量。但考慮全案情況，即使成立盜竊罪，也可減輕處罰。
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