[ 龍城飛將 ]——(2009-11-3) / 已閱16018次
關(guān)于張明楷教授《關(guān)于許霆案的思考》的分析
龍城飛將
就許霆案件來說，“挺許派”、“倒許派”，都是善良一派。輕罪派、重罪派，都是為了社會(huì)的法治。法條派、解釋派，都是胸懷社會(huì)的正義。
問題是，刑事案件應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地依照法律規(guī)定，而不是法理的解釋；應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地依照法律的字面含義，而不是權(quán)威或教授的“靈活理解，擴(kuò)大解釋”。
就案件的焦點(diǎn)而言，肯定是依據(jù)法律規(guī)定先解決罪與非罪，然后才討論量刑的輕重問題。撇開前提去談量刑的輕重，就是有罪推定，背離了無罪推定，罪刑法定的現(xiàn)代法治精神，背離了我國刑法和刑訴法的基本規(guī)定 。
——龍城飛將
2008年3月初，清華大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師張明楷教授在山東大學(xué)法學(xué)院作了一場《關(guān)于許霆案的思考》報(bào)告 ，有網(wǎng)友將教授的講話整理發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)上。在此，就張教授的一些觀點(diǎn)進(jìn)行分析。
一、教授認(rèn)為許霆犯盜竊罪，但沒有提出充足的理由
教授認(rèn)為要求盜竊行為必須是秘密竊取是沒有道理的，國外對于盜竊罪的經(jīng)典定義是：違反被害人意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有。
教授言下之意，就許霆案件來講，雖然他的行為是公開的，但盜竊罪不以“秘密竊取”為要件。教授的論述，把我們弄糊涂了：第一、教授是不是在說，即使不能證明許霆的行為是秘密的，也可以定他為盜竊罪。如果是這樣，符合我國刑法關(guān)于盜竊犯罪的有關(guān)規(guī)定嗎？教授在其他場合，研究了盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別，有網(wǎng)友讀完他的文章后得出這樣的結(jié)論：在教授看來，盜竊可以是公開的，搶奪倒具有秘密的特征。
第二、教授講到國外關(guān)于盜竊罪的經(jīng)典定義，我們想知道，這是哪一個(gè)國外，哪一個(gè)經(jīng)典？是學(xué)理解釋，還是法律規(guī)定？
第三、我們是依國內(nèi)的刑法研究與審理案件，還是依據(jù)國外關(guān)于盜竊罪的經(jīng)典定義，或?qū)W理解釋，法律規(guī)定？
第四、教授引述國外關(guān)于盜竊罪的經(jīng)典定義給人一個(gè)感覺，似乎他不是在講盜竊罪，而是在講相當(dāng)于我國刑法規(guī)定的搶劫罪、搶奪罪或非法侵占罪，而且這種引述并沒有支持教授的觀點(diǎn)。
教授認(rèn)為，“許霆的行為違背銀行的意志。因此，該案毫無疑問是構(gòu)成盜竊罪的。盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪的‘兜底罪’”。
思考這段話，產(chǎn)生許多疑問：第一、許霆的行為違背了銀行的意志，就一定是盜竊罪嗎？第二、什么是“兜底罪”？是不是感覺到財(cái)產(chǎn)受了侵犯，又找不到合適的罪名，就“兜底”為盜竊罪？如果是這樣解釋，是不是違反了罪刑法定、法無明文規(guī)定不為罪的原則？第三、我國有沒有“兜底罪”的規(guī)定？具體體現(xiàn)在哪個(gè)法條？第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人違背了受害者的意愿，這是一般犯罪行為共同的特征，沒有人愿意受到傷害或侵害，根據(jù)這個(gè)特點(diǎn)不能區(qū)分盜竊罪與其它罪的差別。
教授接著談到我國《刑法》的196條第3款：盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰。教授認(rèn)為，許霆顯然不是盜竊信用卡，因此，“不能類比，不能推而廣之”。這么說，教授又是說，許霆不是犯盜竊罪了？
二、教授批評了許霆無罪的觀點(diǎn)，但沒有說到要害
教授從幾個(gè)方面批評了許霆無罪的觀點(diǎn)，但沒有說到要害。
第一方面：教授反對許霆的行為適用于刑法上的謙抑性原則
刑法理論認(rèn)為，刑法要有謙抑性，可以用民事方法處理的就不用刑法。對此，教授解釋：謙抑性是我們解釋刑法的原理，并不是說首先看能否使用民事政策。如果這樣的話，一個(gè)人殺人后，向被害人親屬承諾賠償20萬元，被害人親屬便決定不追究，那么豈不是殺人無罪？
對教授的此段解釋，我們有一些疑問：謙抑性僅僅是解釋刑法的原理，還是應(yīng)當(dāng)應(yīng)用于刑法的實(shí)踐？
我的觀點(diǎn)是，第一、謙抑性已經(jīng)應(yīng)用于我國的刑事訴訟實(shí)踐，具體就體現(xiàn)在刑法和刑訴法的相關(guān)法條。刑法第十三條：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。第三十七條：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。刑事訴訟法第十五條：“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”，“不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪”。第一百四十二條：“犯罪嫌疑人有本法第十五條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。
第二，教授所舉的例子，并不適合刑法的謙抑性。在此例中，殺人一定要追究刑事責(zé)任，殺人兇手與受害人家屬商量私了又是新的違法行為。
第三，就許霆案件而言，應(yīng)當(dāng)也完全可以適用民事方法解決，用刑事方法解決不會(huì)有好的社會(huì)效果�！ ∑湟�，用刑事方法，非但沒有解決問題，反而引起全國輿論爭議。其二，是在證據(jù)事實(shí)確定的情況下，法官找不到合適的罪名，定盜竊金融機(jī)構(gòu)罪又沒有找到充足的理由。強(qiáng)行定罪，就違背了罪刑法定的原則，實(shí)際上這種判決是違法的。其三，許霆案件本身是一種小概率事件，因?yàn)闄C(jī)器并不是經(jīng)常發(fā)生故障。其四，在機(jī)器故障面前，據(jù)網(wǎng)絡(luò)調(diào)查，大部分把握不住，可能會(huì)把多吐的錢收起來，然后再讓它多吐一會(huì)錢。其五，我們還要問：同樣是銀行的錯(cuò)誤，少給了客戶錢，或給出了偽鈔，銀行是不是盜竊？為什么顧客損失，銀行沒責(zé)任；銀行損失，顧客要負(fù)刑事責(zé)任？刑法上有條原則，在法的適用上一律平等，如何體現(xiàn)在銀行與顧客的關(guān)系上？實(shí)際上，在許霆案件上，這體現(xiàn)了我國的司法實(shí)踐實(shí)際上是歧視許霆這樣的弱勢群體，早把在法律的適用上一律平等的原則。
第二方面：教授反對許霆的行為屬民法上的不當(dāng)?shù)美恼f法
張教授認(rèn)為，即使是不當(dāng)?shù)美�，那又如何？難道民法上的行為就不構(gòu)成犯罪了嗎？為什么一說到不當(dāng)?shù)美褪菬o罪呢？不當(dāng)?shù)美梢允乔终�，也可以是盜竊。
我們也可以用教授的話來問教授：難道說民法上的行為就一定構(gòu)成犯罪嗎？根據(jù)什么說許霆的不當(dāng)?shù)美褪怯凶�，而銀行的不當(dāng)?shù)美蜔o罪？
我們相信，民事上的不當(dāng)?shù)美c刑事上的侵占、盜竊有相似之處，但相似不等于相等。不能因?yàn)橛腥税言S霆的行為認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美�，教授就一定要因此而定為盜竊罪。
教授是刑法學(xué)專家，在不當(dāng)?shù)美c侵占和盜竊之間劃了等號(hào)，可否為我們解釋一下為什么要?jiǎng)澾@樣的等號(hào)？不當(dāng)?shù)美降资桥c侵占罪劃等號(hào)，還是與盜竊劃等號(hào)？是所有的不當(dāng)?shù)美寂c這兩種罪劃等號(hào)，還是只有許霆這種情況的不當(dāng)?shù)美c這兩種罪劃等號(hào)。是同時(shí)與這兩種劃等號(hào)，還是此時(shí)與盜竊罪劃等號(hào)，彼時(shí)與侵占罪劃等號(hào)？法律有何具體規(guī)定？
若刑事審判最終把許霆的行為定為盜竊罪，他的不當(dāng)?shù)美诙ㄗ镏竽芊癯闪�？依教授的觀點(diǎn)，若盜竊罪成立，把這筆錢追回，是不利得利的返還，還是盜竊罪贓款的追繳？
若教授同意許霆的行為是民法上的不當(dāng)?shù)美�，同時(shí)又是刑法上的盜竊。依不得當(dāng)利，許霆應(yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美�；依盜竊罪，許霆被判處刑罰，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)追繳贓款。最終的結(jié)果是，銀行追回了許霆的不當(dāng)?shù)美�，政府收繳了贓款，許霆得到了刑罰？此時(shí)，許霆需要退回幾份錢？
但是，在教授主編的《刑法學(xué)》第二版，卻把這種行為定義為侵占罪�！鞍咐撼帚y行卡到自動(dòng)取款機(jī)上取錢，取款機(jī)出錯(cuò)，大量吐出現(xiàn)金，該現(xiàn)金是非基于銀行的真實(shí)意思，而是因?yàn)檫^錯(cuò)偶然喪失占有之物，具備遺失物的特征。持卡人此時(shí)將自動(dòng)取款機(jī)吐出的現(xiàn)金占為己有的，可以構(gòu)成侵占罪”。不知是教授思想有了變化，還是兩種觀點(diǎn)都堅(jiān)持，不經(jīng)意間自己產(chǎn)生了邏輯矛盾？
第三方面：教授不同意認(rèn)為許霆的行為是有效債務(wù)關(guān)系的觀點(diǎn)
張教授認(rèn)為本案中許霆的信用卡并不具有透支的功能，不能算為有效的債務(wù)關(guān)系。
就許霆案件而言，確實(shí)不是一種透支行為，而是銀行給錯(cuò)錢，錯(cuò)誤地多給了錢。當(dāng)許霆把銀行多給的錢拿走后，許霆與銀行之間，不算債務(wù)關(guān)系，算什么？教授上面講過，如果是不當(dāng)?shù)美�，也可能是犯盜竊罪。那么，在這種情況下，不當(dāng)?shù)美娜伺c受損失的人之間是不是形成了一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系？
教授已經(jīng)有答案了，前面已經(jīng)講過，屬于盜竊罪。又講過，屬于侵占罪。同一個(gè)行為，不可能同時(shí)具備兩個(gè)罪名，我們姑且按教授的第一個(gè)主張，盜竊罪來研究。
我們可以問，遵從銀行離開柜臺(tái)概不負(fù)責(zé)的規(guī)則，許霆也可以不負(fù)責(zé)呀，為什么還要追究他的刑事責(zé)任？
我們要問：銀行經(jīng)常吃掉顧客休眠帳戶的錢，是不是盜竊？銀行經(jīng)常惡意地濫發(fā)存折，濫發(fā)卡，造成顧客存折和卡很多，每個(gè)帳戶中的錢都不多，銀行就來收小額帳戶管理費(fèi)，是不是盜竊？有時(shí)候客戶小額帳戶上的錢被扣光了，銀行給客戶做一個(gè)信用不良的記錄，影響影響客戶正常的工作與生活，算不算惡意搶劫？
三、罪與非罪的問題還沒有解決，教授就對量刑問題作解釋
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