[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱22597次
許霆案件的法理與法律問題——與著名刑法學家趙秉志教授商榷
龍城飛將
題記：
現(xiàn)代社會信息發(fā)達，熱點經(jīng)常轉(zhuǎn)移，加上去年我國遭遇雪災、地震等多重災害，許霆案件漸漸地被人們忘記了。今天無意間上了原許霆一審的辯護律師吳義春先生的博客，發(fā)現(xiàn)他轉(zhuǎn)載了趙秉志教授 的文章：《許霆案塵埃落定后的法理思考》 ，“以便用作漸忘的爭鳴”。雖然時隔十個月，但看到轉(zhuǎn)載這篇文章，激起我炒冷飯的欲望，于是就教授的思考時行一番思考。
我對國內(nèi)有影響力的專家學者們是十分景仰的，因為他們學識高，人品正，是我們普通大眾學習的榜樣。在刑法方面，我尤其是外行，因為我不是刑法學博士，也沒有師從刑法學名師，所以在網(wǎng)上論壇時曾有人不是反對我的觀點，而是反對我發(fā)表意見，企圖堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心謹慎，希望說我不懂法的人能夠給我指點迷津。得到的答復又是，給你們不懂法的人講，一時半會也說不清楚，法學是一個專業(yè)，“需要學習十年！”還有人拿庫克法官不讓國王審案的故事來說明我們是多么地不懂法。但這一切不能阻止我們對許霆案件的關注與思考 。
對許霆案件的思考：N種觀點，多少個是正確的？
許霆被宣判前后很短時間內(nèi)，國內(nèi)幾位刑法學大師陸續(xù)在《人民法院報》和其它媒體上發(fā)表文章，闡明自己的觀點。由于我一直關注許霆案件，所以抱著十分認真的態(tài)度學習了名家們的文章。但學習之后越覺得迷惑了。
大師們盡管都認為許霆有罪，但在論述的時候總有不同的地方，不然大師們就不會同時寫出觀點不同的文章了。
這就出現(xiàn)一個問題：真理只有一個，N多個專家學者發(fā)表意見，至少有（N-1）個觀點是錯誤的，至多有1個是正確的。必然的結(jié)論就是，至少有N-1位專家們認為別人是錯誤的，N位專家認為只有自己是唯一正確的！這樣一來，就把沒有學過十年以上法律，不懂法律的我們弄糊涂了，到底哪一專家的觀點是正確的呢？
剛好又看到教授的文章，我就懷著虔誠的態(tài)度從教授對許霆案件發(fā)表的意見開始補習刑法學。
趙秉志教授是我國著名刑法學家，關于許霆案件，他的觀點具有重大影響力。趙教授的文章從定性和定量兩個方面進行分析，筆者同意教授的思維方式，即就任何一個刑事案件，永遠是應當先定性，再定量。但筆者仔細讀教授的文章之后，覺得還有許多向教授請教的地方。
問題的關鍵：法理問題，法律問題？
教授在文章中說，他“早已對許霆案有所關注和研討，但出于對司法獨立的尊重以及為研討的確切而計，待許霆案基本塵埃落定之際，方就該案定性與量刑的法理問題，略抒己見”。
我一直認為，許霆案件爭議的焦點是法律問題，不是法理問題 。人們都知道，法律不等于法理，人們?nèi)粘５男袨�、行政機關的管理、法官對案件的審理等，都是依據(jù)法律，不能依據(jù)法理。尤其在刑法領域，法律明確規(guī)定了罪刑法定、法無明文規(guī)定不為罪、不得類推等原則，因此，在具體案件上都不應當僅僅從法理上去談論許霆的罪與非罪問題，拋開我國法制的基本原則。不能把司法實踐中需要的具體的法律問題，等同于教科書與理論研究中的法理問題。
我國刑事法律關于罪刑法定、法無明文規(guī)定不為罪、不得類推的規(guī)定對于非法律專業(yè)的人，不懂法律的人來說是大道至簡，非常容易理解，根本不需要任何解釋。憑字面意思就可以理解其含義。奇怪的是，對許多“法律人”而言，卻一定要把這些原則搞得繁而又繁，直到人們弄不明白。如果誰認為這幾項規(guī)定是言簡意賅，根本不用解釋，就會被某些“法律人”看作是不懂法律，而且對這些不懂法律的人來說是一時半會聽不懂，看不明白。
現(xiàn)在再回到教授的文章上來。教授在這里顯然是將寫在期刊雜志、專業(yè)著作、教科書以及一部分人們頭腦中的法理等同于國家的根本的法律。這樣做的問題是，如果刑事司法實踐中法官都拋開具體的法律規(guī)定不顧，以專家學者們的“金口玉言”作為審理案件的依據(jù)，豈不是拋棄了法治，進入了“口治” ？
最高法院刑一庭庭長黃爾梅說：“對于許霆案，100個人有50個觀點，50個觀點說明大家看法非常不一致。爭論最終要有一個結(jié)果，最終都是由法院來決定這個案子，大家還是應該尊重法院的判決” 。庭長在這里強調(diào)“法院決定”，卻忽略了法院的判決來源于事實與法律的適合，查清事實，找到適合法律。從這個角度看，這50個觀點最多只有一個是對的。脫離這個基礎，“法院決定”就是無源之水，無本之木，有濫用權力之嫌。
許多人強調(diào)法律的專業(yè)性，不想讓不懂法律的人們講話，這是不對的。再專業(yè)的法律人員，他所作出的判斷也必須經(jīng)得住不懂法律的人質(zhì)疑。如果連不懂法律的普通人們的疑問都解答不了，這時法律人的專業(yè)水準很值得人們懷疑，或者他故意不把法律給不懂法律的人們講清楚的動機很值得懷疑。
實際上，法理并不能直接等于法律，所以法律的分析也不能用法理的分析來代替。法理上升到法律的層次，不僅僅是根據(jù)社會政治經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所決定的特定社會集團主體的應然的利益而定，而且要根據(jù)當時不同社會集團在立法機構(gòu)中的力量所定。從法理到具體的法律有一段非常遙遠的線路。
什么是法理？法理指形成某一國家全部法律或某一部門法律的基本精神和學理。法律無論如何詳盡，也不可能把錯綜復雜、千變?nèi)f化的社會現(xiàn)象都毫無遺漏地加以規(guī)定。法理可以補充法律的不足，所以有些國家把法理作為最后適用的法源，即：法律無規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理。有的西方國家法學者認為，當前法理有作為主要淵源的趨向；但也有的學者認為，法理本身并不具有法源的性質(zhì)，只有依據(jù)法理所作的判決成為審理案件可以援引的判例時，才能成為法源。
一般來說，法理可以從三個方面來考察：宗教的、道德的和具體社會某個領域的法理，實質(zhì)上就是規(guī)律。但是，宗教有多種，每種宗教內(nèi)部又分許多派別。道德有多種，不同階級和階層有不同的道德。社會某個領域又是同時多種規(guī)律在發(fā)生作用。這時，我們是依據(jù)哪一個宗教理念、哪一個道德準則、哪一個事物發(fā)展的規(guī)律來作為進行判決的依據(jù)呢。
在現(xiàn)代資本主義國家中，尤其是英美法系國家，一般確認法理為民事方面法的淵源之一。刑事方面則根據(jù)罪刑法定主義原則，一般不能適用法理。我國的刑法和刑事訴訟法都沒有賦予法官以法理作為審理案件，進行判決的依據(jù)。所以教授在許霆案上講法理是不妥當?shù)摹?br>
案件特點：簡單案件，復雜案件？
教授們的想法常常與我們常人的想法不同。我國不少刑法名教授們均認為許霆是犯了盜竊罪，許霆案件是一起疑難案件。教授2008年末主編出版了一本書：《中國疑難刑事名案法理研究（第四卷）.許霆案件的法理爭鳴》 ，“疑難”與“法理研究”是其核心內(nèi)容。
不但如此，在教授眼里，許霆案件已經(jīng)不是依法審理案件的問題，而是更為虛玄，還成了”刑事司法裁判的不穩(wěn)定性的研究標本”。教授指出，“刑事司法裁判的不穩(wěn)定性從來沒有像今天這樣表現(xiàn)得如此明顯，但是，這種變動卻不能采取猛烈的興廢方式進行，而應以種悄無聲息的、漸進的方式進行。這種刑法漸變的征象，首先顯現(xiàn)在刑事司法裁判的不確定性上” 。我們不知道這種理論上的“刑事司法裁判的不穩(wěn)定性”與司法實踐上的許霆案件有哪些直接的關系，難道就是脫離法律的規(guī)定進行審判？
實際上，許霆案件本不復雜，是人為的因素把它搞復雜了 。許霆案件，事實是清楚的，法律規(guī)定是明確的，只是一個簡單的法律適用問題。簡單來說，就是在事實與法律規(guī)定之間找到一個合適的橋梁。要想判許霆犯盜竊罪，或者盜竊金融機構(gòu)罪，就要在許霆的具體行為事實與盜竊罪或盜竊金融機構(gòu)罪的具體法律規(guī)定之間找到等號。許霆案件之所以引起軒然大波，就是沒有找到這種等號 。
案件的性質(zhì)：罪，還是非罪？
許霆有罪沒有？
許多人異口同聲地回答：有罪！
許霆犯了什么罪？
仁者見仁，智者見智，莫衷一是。他們在許霆的事實與法律的具體規(guī)定之間無法對號入座。
原因在于，人們混同了法理與法律！
許霆有罪，他拿了那么多本不屬于他的錢！但這是道德、宗教和法理意義上的“罪”，不是法律明文規(guī)定的“罪”，不屬于刑事法律明文規(guī)定了罪名與量刑幅度的罪。
從定性的角度，教授認為，“在我國當前刑事法學的語境下，許霆的行為構(gòu)成犯罪并且應當是盜竊罪，不宜認定為盜竊金融機構(gòu)”。
什么是“我國當前刑事法學的語境”？教授沒有作解釋，我們只能猜測。
這個“語境”能夠代替法官審理案件時所必須遵守的法律嗎？
顯然不行。不懂法律的老百姓們會提出疑問：法學家們教育我們的時候說是要依法法國，依法辦事，為什么具體到許霆案件的審理卻是依照“語境”而不是規(guī)律的規(guī)定？這個“語境”比法律規(guī)定還大嗎？
關于許霆案件，法律本無明文規(guī)定，依據(jù)法律規(guī)定得判被告人無罪。是不是根據(jù)這個“語境”在審理案件時又通不過內(nèi)心的 “罪“的情結(jié)，因而置法律規(guī)定于不顧，一定要給他定罪？顯然這樣的司法過程并不是真正按照法律規(guī)定進行的。所以要說這時候的程序沒有問題，根本上就是說不通的。
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