[ 余志來 ]——(2009-11-13) / 已閱12818次

論建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押的可能性

余志來


摘要：新通過的《物權(quán)法》再次確認了建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物一并抵押的原則，而現(xiàn)實生活中仍然存在以建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物作為獨立財產(chǎn)分別抵押給不同債權(quán)人的情況，立法、司法實踐中又是難以尋得建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押存在的可能性。相反立法、司法實踐中采取轉(zhuǎn)化來彌補這一現(xiàn)實問題，但這并不意味著一并抵押無懈可擊，相反其仍有困境，反過來說分別抵押在理論上仍有可能性。

關(guān)鍵詞：一并抵押；分別抵押；分別抵押的前提條件；分別抵押的效果條件


　　隨著入世，我國市場經(jīng)濟得到了強勁發(fā)展。然而市場經(jīng)濟是主要通過市場交易對社會資源進行配置的一種經(jīng)濟形態(tài)，因此，市場經(jīng)濟必然伴隨著交易的高度發(fā)達。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，交易在更多的場合表現(xiàn)為一種信用交易，而非原始形態(tài)的“一手交錢，一手交貨”的交易。但保障交易目的的實現(xiàn)，最常見的手段就是運用各種形式的擔保，因此，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，信用交易的普遍化，必然產(chǎn)生對擔保的巨大需求。⑴其中建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)因其經(jīng)濟價值巨大，而成為交易、融資主體親睞的對象。建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)抵押已成為最佳的擔保方式之一。
　　已通過的《物權(quán)法》也肯定其重要地位，同時繼續(xù)強調(diào)“建筑物應(yīng)當與建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押（簡稱一并抵押或同時抵押）”的原則，即將兩者作為一個整體來抵押。問題在于：建設(shè)地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)的抵押均采取登記要件主義，雖然《物權(quán)法》已經(jīng)強調(diào)國家將對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，但由于我國房屋登記與建設(shè)用地使用權(quán)登記大部分長期分屬兩個部門管轄，再加上市場存在這種需求，這就使得現(xiàn)實生活中還遺留著大量的建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)分別抵押的情況。那么他們的存在是否合理？這種分別抵押與我國一貫主張的“建筑物應(yīng)當與建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押”的原則是否相違背呢？進一步，由于分別抵押，自然就出現(xiàn)了兩個抵押合同，他們的效力和抵押權(quán)的如何實現(xiàn)并存在困惑。這就使得我們有理由去探悉一下建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押的可能性。
　　所謂建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押（簡稱分別抵押）是指抵押人以其合法的建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)作為各自獨立的財產(chǎn)而分別抵押給不同的抵押權(quán)人，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時，可將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)一并交付拍賣，但僅就抵押物賣得的價金優(yōu)先受償。不難看出，建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押包含兩個方面，一方面，就分別抵押的前提條件而言，建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別作為獨立的財產(chǎn)向不同的債權(quán)人進行抵押。另一方面，就分別抵押的效果條件而言，建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物一并處分，但只就各自的抵押物處分所得優(yōu)先受償。故分別抵押可能性的存在就必須具備這兩個方面。

一、立法上的可能性

　　建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押的前提條件是具有承認房屋獨立性的立法環(huán)境。因此在尋找建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押的可能性時，我們就不可避免的將目光瞄向我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，看從中能否探詢到建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押生存的空間。
　　《物權(quán)法》出臺之前，我國關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)抵押與建筑物抵押的規(guī)定主要集中在《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國擔保法》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》等法律、法規(guī)、規(guī)章。
　　1990年5月19日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的第33條規(guī)定“土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押” 也就是當?shù)厣嫌薪ㄖ�物時，不可能進行單純的建設(shè)用地使用權(quán)抵押或建筑物抵押，而是建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物同時抵押。這里采取建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物同時抵押原則，即通常所說的“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則。此后的1994年7月5日出臺的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、1995年6月30日出臺的《中華人民共和國擔保法》都進行了重申與確認。2001年8月15日建設(shè)部發(fā)布《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第四條規(guī)定“以依法取得的房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時押”，除進一步重申建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物同時抵押原則外，在語氣上更加強硬，規(guī)定了這種“同時抵押”是“必須”的，是不容許選擇和修改的。
　　2007年出臺的《物權(quán)法》第182條第1款規(guī)定“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押”，雖然在措辭上與以往規(guī)定有所不同，但仍然是對建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物同時抵押原則的確認，在這一點上是一致的。同時第2款從反面進行了規(guī)定：“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”。既如果沒有一并抵押，建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物的任何一者抵押后都及于另一者，即視為一并抵押。從“同時抵押”到“必須同時抵押”再到“一并抵押+視為一并抵押”的立法脈絡(luò)來看，我國法律雖然一貫承認建筑物可以獨立于土地而成為所有權(quán)的客體，因為建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物各自具有獨立的交換價值，但在立法還是采取“同時抵押原則”，不管是“同時”還是“一并”都在強調(diào)建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物在抵押時的依附性、整體性，至少沒有承認建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物可以作為獨立財產(chǎn)分別向不同債權(quán)人進行抵押的可能，即不具備適用條件的可能，同時《物權(quán)法》第10條也強調(diào)了國家將對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。這樣從不動產(chǎn)登記制度上排除以往建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別登記帶來的分別抵押的生存空間。故從立法上我國并沒有給建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押留有生存的可能性。
　　由于現(xiàn)實社會是紛繁復(fù)雜的，就不可能要求人們的行為完全與法律要求相一致，那么，如果現(xiàn)實中出現(xiàn)以建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物作為獨立財產(chǎn)分別向不同債權(quán)人進行抵押時，抵押合同的效力又如何？司法實踐的處理是否給建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押留有生存的可能性？

二、司法實踐中的可能性

　　在現(xiàn)實中，建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押給不同的債權(quán)人的現(xiàn)象卻頻繁出現(xiàn)，其中最為突出的，就是銀行抵押貸款。既然存在分別抵押的適用條件，那就要是否產(chǎn)生分別抵押之效果。抵押合同的效力認定是其可能性論證的關(guān)鍵，司法實踐中存在著分歧：一種觀點認為，建筑物與土地不可分離，應(yīng)將建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物視為一個抵押物，按照《擔保法》第35條關(guān)于“抵押人所擔保的債權(quán)不得超過其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保的債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分”的規(guī)定處理。如果兩個合同均沒有違反上述規(guī)定，可以承認其效力。次觀點的問題在于第一，將建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物視為一個抵押物的做法只關(guān)注了兩者的依附關(guān)系，卻忽視了兩者不具有同一性，這就與我國法律一貫承認建筑物可以獨立于土地而成為所有權(quán)的客體，因為建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物各自具有獨立的交換價值相違背。第二，《擔保法》雖然確立了“余額抵押”制度，但由于抵押物的價值是隨時間的推移不斷變化著，這就導(dǎo)致“余額”的難以確定，再次抵押就有可能超過余額部分，而是制度成為了一個偽命題。基于此，有學者認為其相對與以前的以前的立法是一種后退。⑵這在立法也有體現(xiàn)，新出臺的《物權(quán)法》就擯棄這種制度。
　　另一種意見認為兩個抵押合同均有效，但在處理此類合同時，應(yīng)把建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物視為同一財產(chǎn)，抵押權(quán)的效力及于建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物，⑶不同抵押權(quán)的實現(xiàn)順序適用《物權(quán)法》等的有關(guān)規(guī)定。此種觀點兼顧了建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物兩者的非同一性與依附關(guān)系，而且可以彌合立法與現(xiàn)實的縫隙。但此觀點適用的前提還是現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的以建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別作為獨立的財產(chǎn)進行抵押的情形，只不過通過一個轉(zhuǎn)化過程，將現(xiàn)實中的分別抵押轉(zhuǎn)化成一并抵押，即雖有分別抵押的表象，卻不發(fā)生分別抵押之效果，產(chǎn)生的還是一并抵押的效果。這樣就與立法中同時抵押、一并抵押相一致了，尤其是《物權(quán)法》第182條第2款“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押”的規(guī)定充分體現(xiàn)了這一觀點。然而，在筆者看來，此種觀點也只能算是彌合立法與現(xiàn)實的縫隙一種最完美的權(quán)宜之計。之所以這樣認為，在于一并抵押的種種困境，或者說分別抵押存在理論上的可能性。
　　最后一種觀點，抵押合同無效。此種觀點似乎是最忠于法律的原文規(guī)定。其實不然，從《物權(quán)法》第182條第2款可以得出就分別抵押不是當然無效，而是將其轉(zhuǎn)化成一并抵押。即雖有分別抵押的表象，卻不發(fā)生分別抵押之效果，產(chǎn)生的還是一并抵押的效果。另一方面，抵押合同無效的認定也過于片面和僵化，⑷不利于當事人利益的實現(xiàn)和秩序的穩(wěn)定。
　　不難看出，我國的司法實踐對待現(xiàn)實中的分別抵押時，在不否認抵押合同效力的前提下，將分別抵押扼殺在發(fā)生分別抵押效果之前，轉(zhuǎn)而適用一并抵押的效果，即抵押權(quán)的實現(xiàn)及于建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)兩者。故，司法實踐中仍不具備分別抵押的效果條件。

三、理論上的可能性

　　《物權(quán)法》第182條對抵押權(quán)設(shè)定后建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的關(guān)系作出了規(guī)定，該條立法遵循以往立法與實踐經(jīng)驗作出了“一并抵押”原則。筆者認為，一并抵押并非盡善盡美，其仍有困境和不完善，換言之，分別抵押有存在的合理性和可能性
　　第一，法律之所以沒有承認分別抵押，主要在于抵押權(quán)實現(xiàn)時易于產(chǎn)生糾紛，難以執(zhí)行，⑷其實這個問題根據(jù)《物權(quán)法》第二百條 “建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償”的規(guī)定就能解決。也就是在其中一個抵押權(quán)的實現(xiàn)條件成就后，將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，該抵押權(quán)人僅就自己享有抵押權(quán)的抵押物優(yōu)先受償，將其他抵押物處分所得提前清償或提存。這對于其他抵押權(quán)人來說，只會是百利而無一害。
　　第二，現(xiàn)實條件與現(xiàn)實需求。現(xiàn)今社會，建筑物的價值越來越大，從交換價值角度，其不在從屬于土地，建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)一樣都具有巨大的交換價值。另一方面，市場經(jīng)濟的發(fā)達，通常表現(xiàn)融資的途徑更多。分別抵押就使得抵押人可以充分抵押物的交換價值，使舉債與融資更加容易，成本更低。正是基于此，現(xiàn)實生活中才會存在許多就建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押的案例。既然現(xiàn)實中從在這種合理的需求，那么建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押就有存在生存的現(xiàn)實可能性，法律為何不順應(yīng)現(xiàn)實需要，尊重當事人意思自治。從我國現(xiàn)實情況來看，土地和房屋在絕大部分地區(qū)都實行分別登記制度，土地使用權(quán)變動由土地管理部門負責登記，而房屋則由房產(chǎn)管理部門負責登記，因此也造成了兩種權(quán)利在事實上的分離。
　　第三，雖然我國現(xiàn)行法律將建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)在設(shè)定抵押權(quán)之時，視為一個整體，但建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)是相互獨立的物權(quán)，建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的價值并非完全不能分離，即他們具有非同一性。例如設(shè)定抵押時，只是以建筑物作抵押，而并不是以整個地塊的全部使用權(quán)作抵押，房屋在整個地塊中占據(jù)的面積是很小的，因而將土地和房屋分開仍然是必要的。如果建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)是分別登記的，也未嘗不可以分別確定其價值。尤其是在房地產(chǎn)抵押設(shè)定以后，土地上新增的房屋就不應(yīng)屬于抵押物，該建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的價值是可以分離的。這正是建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)分離的結(jié)果。
　　第四，建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利主體是以同一主體為原則，非同一主體為例外。當建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利主體為同一人時，設(shè)定抵押權(quán)時，法律上要求抵押人遵守“地隨房走”域“房隨地走”的原則是完全可以做到的，并可避免糾紛。但當建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利非為同一人時，通過使用權(quán)人設(shè)定抵押時，他就無權(quán)對不擁有產(chǎn)權(quán)的建筑物一并設(shè)定抵押；相反，建筑物產(chǎn)權(quán)人設(shè)定抵押時，他也無權(quán)對不擁有使用權(quán)的土地一并設(shè)定抵押。因此說，“一并抵押”在建筑物和建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利主體不一致情形下遇到了困惑。
　　第五，建設(shè)用地使用權(quán)隨著社會的不斷發(fā)展和對資源利用效率的提高，其權(quán)利范圍也不僅限土地之上，地下可以作各種不同用途的利用，各種空間的利用權(quán)也獲得法律確認，在現(xiàn)實生活中，當事人為了充分有效地利用土地和建筑物，可能將對土地和建筑物的各種權(quán)利和利益分割成不同部分，分別予以抵押和處分。只要不違反現(xiàn)行法律的強制性規(guī)定，都應(yīng)當認為是有效的。這也是物盡其用原則的體現(xiàn)。
　　小結(jié)，無論是從抵押權(quán)的實現(xiàn)、現(xiàn)實條件與需求、理論基礎(chǔ)角度，還是從權(quán)利主體、權(quán)利發(fā)展趨勢角度，在理論上建設(shè)用地使用權(quán)與建筑物分別抵押都有存在的可能性。


注釋：⑴ 許明月，林全玲：《我國擔保法制度設(shè)計應(yīng)當重視的幾個基本問題》，《現(xiàn)代法學》，2005年第5期。
⑵ 王崇敏：《不動產(chǎn)抵押權(quán)若干問題研究》，載《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年4月版，第154頁。
⑶ 張斐：《土地使用權(quán)與房屋分別抵押時的效力》，載《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年4月版，第192頁。
⑷ 張斐：《土地使用權(quán)與房屋分別抵押時的效力》，載《擔保法疑難問題研究與立法完善》，法律出版社2006年4月版，第192頁。

作者：余志來（安徽王良其律師事務(wù)所律師）