[ 龍城飛將 ]——(2010-1-4) / 已閱9733次
法理不能代替法律—關(guān)于法官守法、釋法、理解法再答法盲人
龍城飛將
近日，我與法盲人展開了關(guān)于法官在訴訟活動中如何解釋法律、遵守法律的討論，討論是由炒冷飯，即對許霆案件的討論引發(fā)的 。我的主要觀點(diǎn)是：一、法律并不必然被解釋，法律被解釋實屬無奈之舉。二、刑事司法活動中一定要嚴(yán)格地執(zhí)行法律的規(guī)定，法官不能自己創(chuàng)造刑事法律，他只能遵從法律。三、出現(xiàn)法無明文規(guī)定的犯罪時應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行處理，不能脫離法律的規(guī)定進(jìn)行判決。四、我國刑事法律的立法權(quán)與解釋權(quán)屬于全國人大和全國人大常委會。五、在中國法官沒有解釋法律的權(quán)力。六、法治不能淪落為口治，法官和學(xué)者不能任意解釋刑事法律。七、法律的原則大于規(guī)范，具體的規(guī)范應(yīng)當(dāng)服從原則。
關(guān)于我提出的“大陸法系的法官不能解釋法律，只能服從法律”這一論點(diǎn)法盲人有自己看法。同時，他又將“法官解釋”這個詞換成“理解”一詞。也就是，將“法官解釋法律”改為“法官理解法律”。接下來，他就我的觀點(diǎn)提出一引動看法，現(xiàn)在我逐項討論法盲人的觀點(diǎn)。簡言之，我的核心觀點(diǎn)是，法理不能代替法律，哲學(xué)不能代替現(xiàn)實。
一、法律不必然被解釋
法盲人提出，“法律不必然被解釋，則法律無法施行”，并提出其相應(yīng)的理由。
現(xiàn)在，筆者對這個觀點(diǎn)進(jìn)行分析：
首先，“世界上沒有任何一個事實是與法律完全吻合的”，是一個不能命題。從總體上來說，法律不是針對某一個具體事實的，而是針對一類現(xiàn)象。一般情況下，一個法律規(guī)則的產(chǎn)生總是經(jīng)過多個環(huán)節(jié)：出現(xiàn)新情況——出現(xiàn)立法動議——立法機(jī)關(guān)通過。某種規(guī)則一旦通過立法程序上升為法律規(guī)則，就會涵蓋它所指向的一類現(xiàn)象。對溺水的兒子不予施救是否為殺人，是一個具體的案例。表面上相似的案例可能會有不同的定性。若懷疑父親是借溺水殺害自己的兒子，那要由公安機(jī)關(guān)對此事從動機(jī)到行為進(jìn)行偵查，比如是不是父子因為某種原因結(jié)了仇，是不是父親懷疑兒子不是自己親生等。若是父親自己不會水，喊人前來求助時間不夠使得溺水的兒子離世，他連悲痛還來不及，你還要懷疑他借機(jī)殺自己的孩子？況且，這種案例也不是法官釋法或理解法的問題，而是法官需要查明的事實。
其次，關(guān)于“法官在審判過程中不是嚴(yán)格的自由心證和自由裁量分開過程，而是結(jié)合著進(jìn)行的”。這是混淆了兩個不同的概念。法官的自由心證是指法官經(jīng)過對控辯雙方的主張與所提供的證據(jù)進(jìn)行印證，內(nèi)心確信案件的真實事實是怎樣的。而自由裁量則是在案件的事實確定，找到合適的法律規(guī)定，對犯罪嫌疑人定罪之后決定刑罰的輕重時根據(jù)罪犯應(yīng)從輕或從重的情節(jié)在法定的量刑幅度范圍內(nèi)決定其刑罰的輕重�？梢哉f這是法官從事訴訟活動兩個不同的階段，自由心證在先，自由裁量在后，不可混淆，亦沒有可能結(jié)合著進(jìn)行。
再次，關(guān)于“法官的目光應(yīng)該是往來于事實與法律之間。法官不能按照先查明了事實，然后來套用適用哪條的簡單程式處理案件”。法盲人認(rèn)為，“法官是在頭腦中形成一種事實與法律交替的現(xiàn)象。法官要通過法律來剝離那些不重要的事實，那些不為法律規(guī)制的事實。因此，他就必須在案件開始時就有法律的映像，然后在判決作出時，事實也被剝離得與法律相符狀態(tài)”。這又是混淆了法官所進(jìn)行的刑事訴訟過程。法官首要做的事應(yīng)當(dāng)是查明事實真相，在查證過程中不可能一會證據(jù)、一會嫌疑人可能涉及到的法律這樣來回游離，那是公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做的事。無論法官有多么高深的理論知識，多么豐富的審判經(jīng)驗，他也必須從最簡單的事情做起：查明事實真相。
最后，關(guān)于“法律不必然被解釋，則法律無法施行”。這個命題成立的前提是法律必然是混沌不清的，正因為如此，法律才必然被解釋。但實際上，法律從其本意來說，必然應(yīng)當(dāng)是清晰的，可執(zhí)行的。對這樣的法律，不存在被解釋的問題。不清晰，不可操作的不是法律，只能是一種粗略的原則。比如《刑法》第232條“故意殺人的，處……”，233條“過失致人死亡的，處……”的規(guī)定都是十分清晰的，往往人們不清楚的只是對犯罪嫌疑人是故意還是過失難以區(qū)分，但這是對事實的認(rèn)定問題，不是對法律的解釋問題。比如鄧玉嬌被認(rèn)定為犯故意傷害罪，這不是法官在解釋法律，也不是法官在理解法律，而是法官在認(rèn)定一個事實。但遺憾的是，他們認(rèn)定的這個事實上錯誤的，鄧玉嬌的刑事判決書漏洞百出，不能自圓其說。
當(dāng)然，并不排斥有些法律由于在立法過程中有太多的利益集團(tuán)的影響而只提出一些原則性框架。但在刑事司法實踐中，對規(guī)定不清楚的地方，仍然依據(jù)法律更高的規(guī)定，即疑時有利于被告。人命關(guān)天，不能任意解釋，不能任意理解，法律的文字規(guī)定已經(jīng)十分清楚；不能為了給一個人定罪而任意地歪曲事實。
實際上，法盲人自己提出的理由并沒有從邏輯上支持他的觀點(diǎn)。
二、中國法官不能造法，不能解釋法律
法盲人指出，“中國法官不能造法并不代表法官不能理解法律”。我同意他的這個觀點(diǎn)，而且，我還要加強(qiáng)他的這個觀點(diǎn)。可以這樣表述：在刑事訴訟活動中，中國的法官不能造法，但他必須理解法。他理解法一定要按照法的本意去理解，不能在法無明文規(guī)定時作出一種判決而詭稱自己是在進(jìn)行法律的解釋。當(dāng)我們否認(rèn)了他有解釋法律的權(quán)力時他又辯稱自己在理解法。實際上，刑事法律的規(guī)定一定是非常明確的，對規(guī)定不明確的條文，有一個更多的原則在總則部分管控著它們。這就是，法無明文規(guī)定不為罪，當(dāng)事實不清或法律適用不明時應(yīng)當(dāng)有利于被告。
不但如此，在刑事訴訟階段，檢察官、被告都是在理解法、都必須執(zhí)行法。若法無明文規(guī)定而強(qiáng)行判決有罪，實際上此時的法官就不是在理解法，而是在違背法律的規(guī)定。
法盲人指出，“法官解釋法律沒有普遍的約束力……法官解釋法律的強(qiáng)制執(zhí)行力體現(xiàn)在了法律判決中。判決不是法律，在于它沒有普遍的約束力，它只有個別的約束力”。
看來，法盲人在內(nèi)心里還是沒有把“法官釋法”與“法官理解法”區(qū)分開來，現(xiàn)在在他的筆下這兩者又成了同義語。我們接著來分析。
如果從程序的角度看，這樣的觀點(diǎn)是對的。我們的刑事訴訟法規(guī)定了兩審終審制，即使法官判決是錯誤的，若經(jīng)過兩審也是發(fā)生了法律效力的判決，此時必須執(zhí)行。若有冤屈，只有啟動再審程序。但對被告人來這是非常漫長的道路，對多數(shù)被告來說幾乎是不可能的。
但是從實質(zhì)正義的角度來說，法官的判決若不是依據(jù)法律的規(guī)定，而是依據(jù)自己的理解或者自己的解釋，就是錯誤的。法官進(jìn)行了這樣的司法活動就是違法的。
法盲人還指出，“法官有審判權(quán)，他就必然有理解法律的權(quán)力”。剛才我已經(jīng)指出，法盲人的“法官理解法律”就是“法官解釋法律”，或者可以說“法官是在個案中解釋法律”。換句話說，就是“法官認(rèn)為在這樣案例中法律是什么樣的”。這樣，問題就來了，如果同樣的案例，換一個法官，他作出了另外的理解，豈不是同一個法律被法官“理解”或“解釋”得亂七八糟？ 如果另外的法官參考了這個法官的判決，豈不是這個法官的判決有了普遍的約束力，成了一個非正式的立法？在深圳曾有這樣的事，同樣是停在車場的汽車被盜，有的案例中法官判決停車場負(fù)有賠償責(zé)任，理由是保管；有的卻判決不負(fù)賠償責(zé)任，理由是出租車位，沒有保管責(zé)任，停車場的告示上早已寫清楚了。
我認(rèn)為，理解法律，是法官、檢察官、被告等訴訟參與人的義務(wù)，不是權(quán)力。無論是誰都必須執(zhí)行法律。而且，執(zhí)行法律不能偏離法律，不能脫離法律的規(guī)定自行一套，名之曰“理解”或“解釋”法律，實則是違背法律。
三、在刑事訴訟中法官必須嚴(yán)格執(zhí)行法律
法盲人認(rèn)為，“嚴(yán)格限制法官理解法律的權(quán)力，也是不恰當(dāng)?shù)�。法官的解釋不是都為任意的解釋。法官�?yīng)該依據(jù)公意或是說立法的精神來理解法律”。
問題是，如第二節(jié)所言，在具體案例中，法官的判決一旦生效，就產(chǎn)生約束力，誰能保證法官所解釋的法律就是遵從了公意。經(jīng)過立法機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的法律還經(jīng)常為利益集團(tuán)左右而侵犯到廣大人民的利益，誰能保證法官個人所解釋的法律不代表了某個利益集團(tuán)甚至他本人的利益在其中呢？
以許霆案件為例，法官判決書的觀點(diǎn)是許霆犯了盜竊罪。但是，法官的這個判決至少存在這樣的問題：一、邏輯問題：若判決許霆盜竊罪成立，盜竊金融機(jī)構(gòu)罪就應(yīng)當(dāng)成立，原一審判決就是正確的。但判決盜竊罪成立又抽象掉盜竊金融機(jī)構(gòu)罪的內(nèi)容，是給法官出主意的法學(xué)家們自相矛盾。二、違反了公意。關(guān)于許霆的行為是否盜竊，網(wǎng)上曾做過調(diào)查，大多數(shù)人的意見認(rèn)為不是盜竊，應(yīng)當(dāng)是不當(dāng)?shù)美拿袷滦袨椤Ｈ艚?jīng)催收仍不還款才能認(rèn)為定侵占罪，但實際的情況是法官根本沒有顧及公意。所以曾有人說許霆案件和梁麗案件是司法被強(qiáng)奸，但我覺得實際上卻是個別人持有的司法強(qiáng)奸了公意。它的論點(diǎn)經(jīng)過論證，恰好是不被最大多數(shù)的中國人所接受。所以我一再說，這是口治代替了法治。
法盲人指出，“嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定……許多案件都不能作出判決了或是不能得出有罪的結(jié)論……某些案件從法律字面上看不構(gòu)成犯罪，但是實質(zhì)上嚴(yán)重侵犯了法益（我國稱具有嚴(yán)重的社會危害性）”。這樣的觀點(diǎn)存在極大的危害性。首先是若法無明文規(guī)定而定罪，是定罪的人違反了法律。其次是有的案例會違反民意，比如許霆和梁麗案件。我一再指出，若這種行為確實具有社會危害性，應(yīng)當(dāng)啟動立法程序，新的立法有了相應(yīng)的規(guī)定后，再發(fā)生完全相同的案件才有定罪的法律依據(jù)。否則就是我一再指出的不據(jù)法司法。不能因為某種行為有社會危害性但法無明文規(guī)定就由法官直接根據(jù)自己的理解或解釋定罪。
四、嚴(yán)格依照法律判決利大于弊
法盲人指出，如果依據(jù)字面法律判決無罪，人民認(rèn)識到司法不公，法律權(quán)威蕩然無存。這種擔(dān)心是沒有道理的。第一，對許霆案進(jìn)行有罪判決，對梁麗企圖以有罪起訴為什么引起公憤，就是由于人民對于這種違法的司法行為不滿，認(rèn)為公法不公。司法的權(quán)威來源于執(zhí)行法律，而不是任意解釋法律，不是來源于不據(jù)法司法。
法盲人的觀點(diǎn)是，人民意識到當(dāng)初自己制定的法律不夠詳盡，因而多次修改法律，盡量將法律規(guī)定越詳細(xì)越好。而這又產(chǎn)生兩個后果：一是，侵害了法律的確定性，使法律朝令夕改，嚴(yán)重?fù)p害人民自己的利益，無法預(yù)測法律之意。二是，法律再詳盡，但是也趕不上社會發(fā)展的步驟。
法盲人顯然是把法哲學(xué)的語言抄到了刑法學(xué)中。當(dāng)發(fā)現(xiàn)新犯罪類型，把它寫入刑法，不是朝令夕改，是完善法律。這種工作是任何社會的刑法都必須做的。比較一下我國79刑法和97刑法，就會發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)許多新的罪名，就是由于形勢變化了，出現(xiàn)一些新的危害社會的行為，立法機(jī)關(guān)把它們定義為犯罪。這樣的做法，顯然不是人民無法預(yù)測法律。換句話說，法律沒有規(guī)定而要強(qiáng)行定罪，就是蔣介石的“寧可錯殺三千，不可放過一個”的政策，而法無明文規(guī)定不為罪則是無罪推定，嚴(yán)格執(zhí)行法律的表現(xiàn)。
2009-12-29凌晨
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