[ 龍城飛將 ]——(2010-1-4) / 已閱11155次
法理不能代替法律 哲學(xué)不能代替現(xiàn)實(shí)—關(guān)于法律解釋、規(guī)則的不確定性答新月與法盲人（一）
龍城飛將
我在與法盲人討論法律解釋、法理與法律的關(guān)系時(shí)，新月也加入了討論的行列。我歡迎這樣的學(xué)人，他們是認(rèn)真地寫出文章來討論問題，而不是如某些自稱法學(xué)專家又連一個(gè)網(wǎng)名都不留下簡(jiǎn)單地一句“你不懂法學(xué)”了事的人。
新月的文章是《與飛將先生商榷：再論法律解釋》，他真是一個(gè)快槍手，我是領(lǐng)教了他的厲害。2009年12月29日凌晨我剛貼出《法理不能代替法律——關(guān)于法官守法、釋法、理解法再答法盲人》沒多長(zhǎng)時(shí)間，就在瀏覽他人博文的時(shí)候發(fā)現(xiàn)新月有了對(duì)我文章的回應(yīng)。新月與法盲人共同的觀點(diǎn)是由于法律規(guī)則具有不確定性，所以法律必然被解釋，并且是被法官解釋�，F(xiàn)在我綜合地回應(yīng)新月與法盲人的一些觀點(diǎn)。
一、 法理不能代替法律
法理是法律的基礎(chǔ)，但不是唯一的基礎(chǔ)。因?yàn)閺牟煌慕嵌�，就�?huì)有不同的法理�；浇�、佛教、伊斯蘭教有宗教的法理，經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等又有各自的法理，不同利益集團(tuán)有不同的法理，不同的文人學(xué)者有不同的法理。經(jīng)過立法程序通過的法理最終上升為法律，供給社會(huì)由人們執(zhí)行。所以，法的運(yùn)行過程中，不能依法理，而是依法律。尤其是刑事問題，更不能脫離法律的具體規(guī)定。以許霆案為例，事實(shí)已經(jīng)查明，沒有什么爭(zhēng)議。存在爭(zhēng)議的是如何適用法律。對(duì)此類問題，我國(guó)法律早有規(guī)定，法無明文不為罪，當(dāng)事實(shí)不清或適用法律不明時(shí)有利被告人。然而判決的結(jié)果是沒有遵從法律的規(guī)定，采納了某些刑法學(xué)大師的觀點(diǎn)，在法律規(guī)定不明的情況下給許霆定了罪。
而許多著名的刑法學(xué)大師卻總是喜歡從法理的角度談法律問題，在他們那里，法理大于法律，他們的觀點(diǎn)大于法律。因而我多次講到，要防止口治代替了法治。
關(guān)于法理與法律的關(guān)系，我在很多博文中有闡述，這里不再贅述。
二、 規(guī)則是不確定的，又是確定的，關(guān)鍵看設(shè)定的條件
新月同意我的觀點(diǎn)：“從總體上來說，法律不是針對(duì)某一個(gè)具體事實(shí)的，而是針對(duì)一類現(xiàn)象”。他指出，正因?yàn)榉墒侵干嬉弧邦悺爆F(xiàn)象，那么很顯然就存在一個(gè)涵攝的問題，什么樣的事實(shí)能夠被涵攝在某一條法律之下。這個(gè)問題就是他在《不確定性》一文中指出的哈特所謂的語言的開放性結(jié)構(gòu)所導(dǎo)致的不確定。由于我們的語言本身存在著“核心部分”和“邊緣地帶”，因此規(guī)則的不確定性幾乎是必然存在的。比方說存在這樣一條規(guī)則，即“任何車輛禁止進(jìn)入公園”，對(duì)于我們而寶馬、奔馳、賓利這都是必然包含在這條規(guī)則的中的，也就是說這條規(guī)則的中的“車輛”的“核心部分”很明確的包含了上述車輛，但是問題在于自行車算不算？殘障人士的車輛算不算？滑板呢？這些部分就屬于這條規(guī)則中的“車輛”的邊緣部分，我們不能直接作出判斷，也就導(dǎo)致了規(guī)則的不確定性。法官只要確定最后的判決，就必然要對(duì)這個(gè)條款中的“車輛”作出解釋。
舉這樣的案例顯然是是遠(yuǎn)遠(yuǎn)在脫離實(shí)際，有點(diǎn)咬文嚼字。首先要清楚法官為什么要判決，是一個(gè)什么樣的案例，是民事案件、刑事案件還是行政案件。其次，要在此時(shí)界定何為這里的“任何車輛”，比如公園的工作用車是否包含在內(nèi)，是僅指機(jī)動(dòng)車，還是包含殘疾人的車。若是包含殘疾人的車，是不是在禁止殘疾人入內(nèi)。若是該殘障人士與公園發(fā)生矛盾，公園不讓進(jìn)，是不是應(yīng)當(dāng)按照合同法規(guī)定對(duì)格式合同一方作出不利的解釋，即應(yīng)當(dāng)讓殘疾人的車入內(nèi)？第三、是誰制定的這個(gè)規(guī)則？這個(gè)規(guī)則的法律效力層級(jí)如何，它與其它相關(guān)的法律規(guī)則有沒有沖突？它的立法目的與立法原則是什么？把這些搞清楚了，哈特的問題才有意義。
在這里，新月是用哲學(xué)代替了法理學(xué)，用法理學(xué)代替民法學(xué)，用民法學(xué)代替刑法學(xué)。任何事物都存在確定性與不確定性，這是哲學(xué)。規(guī)則存在不確定性，這是法理學(xué)。公園禁止任何車輛進(jìn)入，這是民法學(xué)。我們討論的刑法學(xué)，刑法的法律，他卻舉一個(gè)公園不讓車輛進(jìn)入的例子。
在刑法司法領(lǐng)域，所有的司法人員都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地執(zhí)行法律，不能以規(guī)則的不確定為由而違反法律。刑罰法定的核心內(nèi)容就是，不能以規(guī)則不夠確定不夠明確而任意地解釋法律以對(duì)事實(shí)不清或適法不明的犯罪嫌疑人處以刑罰。我國(guó)的刑法和刑訴法早就對(duì)此有明文規(guī)定，不得定罪量刑。所以，新月列舉的事例屬民法學(xué)范圍，不適用于要?jiǎng)儕Z人們自由甚至生命的刑法學(xué)。
當(dāng)然，即使是在刑法領(lǐng)域，規(guī)則也是變化著的，這是人們的共識(shí)。比如過去我們國(guó)家有投機(jī)倒把罪，現(xiàn)在這條罪名早已被取消，因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商品的交易買賣一定是低買高賣，而投機(jī)倒把罪把正常的市場(chǎng)行為定義為罪，與國(guó)家體制改革和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大趨勢(shì)相違背，因而被立法機(jī)關(guān)在97刑法中取消。這條罪名存在時(shí)國(guó)家立法的目的就是以刑法的方式阻止私人為主體的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
關(guān)于哈特所講的規(guī)則的“核心部分”和“邊緣地帶”。以我國(guó)刑法第232條為例，“故意殺人的，處……”。顯然這種情況并不包括法官判決一個(gè)依據(jù)刑法應(yīng)當(dāng)判決死刑的決定的行為，亦不包括行刑人員對(duì)死刑犯的行刑。即使哈特所講的公園不準(zhǔn)進(jìn)入車輛的規(guī)則能夠說明在民事行為中規(guī)則不確定的情況，也不能由此套用到刑法領(lǐng)域。
規(guī)則是不確定的，又是確定的，關(guān)鍵看設(shè)定的條件。古希臘哲學(xué)家赫拉克利特有句名言：“人不能兩次踏入同一條河流�！焙绽死仄髨D以此來闡明一個(gè)“一切皆流，無物常住”的道理，即世間萬物總在不斷地變化，就象江河在不停地流動(dòng)一樣。所以，從哲學(xué)的觀點(diǎn)看，規(guī)則永遠(yuǎn)是變化著的。許多規(guī)則原先沒有，后來有了，甚至增補(bǔ)了。許多規(guī)則，原先曾發(fā)揮重要作用，后來卻隨規(guī)則賴以存在的條件的變化而逐漸地消失了。但是，在一個(gè)特定的時(shí)段內(nèi)，規(guī)則又是穩(wěn)固的。這就如同生物的壽命，神龜長(zhǎng)壽可達(dá)千年，但莊稼卻是一年一季甚至兩季。但即使是長(zhǎng)壽的神龜，與宇宙的天體變化相比，又是如同白駒過隙，非常短暫。但無論哪個(gè)事物，無論其壽命是長(zhǎng)是短，總有一個(gè)穩(wěn)定的存續(xù)時(shí)間。不能因?yàn)閺拈L(zhǎng)遠(yuǎn)看任何事物都是變化的這個(gè)顛撲不破的真理而否定在局部、在短的時(shí)間內(nèi)事物又是相對(duì)穩(wěn)定的這條同樣是顛撲不破的真理。同樣是顛撲不破的真理是，長(zhǎng)遠(yuǎn)的、宏觀的變化的事物是由短時(shí)間內(nèi)微觀的具體的存在構(gòu)成的。
三、 美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)觀點(diǎn)是空洞的
新月引用美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)觀點(diǎn)說，法律體系中的錯(cuò)綜復(fù)雜同樣會(huì)導(dǎo)致規(guī)則的不確定性。對(duì)于什么是一條完整的規(guī)則，什么樣的規(guī)則適合這樣的一個(gè)案件，這實(shí)際上是不確定的，沒有一個(gè)唯一正解。換句話說，對(duì)于同一個(gè)案件的事實(shí)很有可能存在著不同的規(guī)則可以適用，同時(shí)這規(guī)則本身也也可能發(fā)生沖突。
這是哲學(xué)味道非常濃的一段話，若沒有一定的哲學(xué)底功恐怕還不一定能讀懂�，F(xiàn)在我來試著分析這段哲學(xué)化的規(guī)則理論。
首先，“什么是一條完整的規(guī)則……實(shí)際上是不確定的”這個(gè)命題并不十分準(zhǔn)確。
一條規(guī)則至少存在如哈特所言之“核心部分”，不確定的只可能是其“邊緣地帶”。從邏輯學(xué)上講，概念分為內(nèi)涵和外延兩個(gè)側(cè)面，內(nèi)涵是指一個(gè)概念所概括的思維對(duì)象本質(zhì)特有的屬性的總和。例如“國(guó)家”這一概念的內(nèi)涵包括：他是階級(jí)社會(huì)中所特有的政治實(shí)體，是階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，是統(tǒng)治階級(jí)統(tǒng)治、壓迫被統(tǒng)治階級(jí)的工具，是由軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄、法庭、立法機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)組成的暴力統(tǒng)治機(jī)器，等等。外延是指一個(gè)概念所概括的思維對(duì)象的數(shù)量或范圍。例如，“國(guó)家“的外延就是指古今中外的一切國(guó)家。
哈特的“核心部分”類似邏輯學(xué)上的內(nèi)涵，“邊緣部分”類似邏輯學(xué)上的外延。一般情況下，定義了一個(gè)概念的內(nèi)涵，同時(shí)也就決定了其外延，這是推理過程的演繹法。全部窮盡了一類事物的各類，也就定義了一個(gè)概念的內(nèi)涵，這是推理過程的歸納法。人們認(rèn)識(shí)事物需要一個(gè)過程，對(duì)概念的深化也是一個(gè)過程。這個(gè)過程就分為演繹推理和歸納推理這兩個(gè)側(cè)面。所以說，哈特的“核心部分”和“邊緣部分”是一個(gè)逐步深化、明晰的過程。
以我國(guó)刑法第13條對(duì)犯罪的定義為例：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。在這里，概念的內(nèi)涵已經(jīng)明確，一切危害社會(huì)的行為為犯罪。外延為該法條所列舉的刑事犯罪的幾種大類，符合犯罪的定義但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為雖然屬于犯罪的定義但從外延上把它分離了出去。把情節(jié)顯著輕微的行為分離出犯罪行為的外延就是對(duì)其“邊緣部分”的明晰。
實(shí)際上，刑法的這個(gè)定義從語義學(xué)的角度看是有語病的。如果換一種表示的方法，也許定義會(huì)更精確、更簡(jiǎn)潔一些：“一切（嚴(yán)重）危害……的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”。
在刑事司法領(lǐng)域，法律對(duì)這種現(xiàn)象并不是無動(dòng)于衷，而是早有了一套處理的方法。這就是，對(duì)此“核心部分”和“邊緣部分”有了新的認(rèn)識(shí)時(shí)，從慎重、保護(hù)人權(quán)的角度出發(fā)，對(duì)事實(shí)不清和法律適用不明的案件不定罪處罰。但可以總結(jié)此類案例，通過立法程序把新的認(rèn)為上升到法律的層面，而不能任意由法官個(gè)人去解釋法律。
其次，“什么樣的規(guī)則適合這樣的一個(gè)案件，實(shí)際上是不確定的，沒有一個(gè)唯一正解”的命題也不能成立。
仍以我國(guó)刑法第232條為例，“故意殺人的，處……”。凡是故意殺人的犯罪行為就適用于這條法律，若是由于過失或傷害而造成被害人死亡就不適合于這條規(guī)則。在這里，法律的規(guī)定是明確的，問題的關(guān)鍵是要找到“故意殺人”的真兇，即查明案件的事實(shí)。故意殺人的事實(shí)就適用于刑法第232條，在這種情況下，案件與法律規(guī)則之間存在唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系，并不是“沒有一個(gè)唯一正解”。
再次，命題“對(duì)于同一個(gè)案件的事實(shí)很有可能存在著不同的規(guī)則可以適用”禁不住推敲。
首先這個(gè)命題本身不夠自信，其表述是“可能存在”。若細(xì)究下去，同樣可以存在“可能不存在”或“不可能存在”的情況。用“可能”去表述一種絕對(duì)的要去肯定或否定的情況，顯然沒有說服力。接下來，我們?nèi)ふ也煌?guī)則適用于同一案件事實(shí)的情況。仍以我國(guó)刑法第232條為例，不可能一會(huì)做了規(guī)定，一會(huì)又有另外的刑法來否定它。一般情況下這種情況并不多見，即使出現(xiàn)這種情況也只有一種可能，這就是制定的法律十分糟糕，立法技術(shù)十分落后。
所以說美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)觀點(diǎn)是空洞的，沒有任何現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。
四、 規(guī)則沖突或法律沖突不是規(guī)則不確定的原因，亦不是法官應(yīng)當(dāng)解釋法律或任意適用法律的理由
新月指出，“這規(guī)則本身也可能發(fā)生沖突”，是對(duì)的。由于立法是一個(gè)漸進(jìn)的過程，不同立法主體、不同時(shí)間內(nèi)所制定的法可能會(huì)有沖突，但刑法只能由全國(guó)人大制定，由全國(guó)人大常委會(huì)解釋，此時(shí)若再發(fā)生規(guī)則的沖突只能怪法律條文的人起草人太馬虎，參加立法表決的人大代表們太不負(fù)責(zé)任，沒發(fā)現(xiàn)彼此沖突。
實(shí)際上，法律規(guī)則之間的沖突在法學(xué)的理論與實(shí)踐當(dāng)中并不是一個(gè)新鮮問題，國(guó)際法非常典型的就是解決法律沖突問題。我國(guó)在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不了解如何處理法律沖突，但也在實(shí)踐當(dāng)中總結(jié)出了一些經(jīng)驗(yàn)，這體現(xiàn)在立法法頒布之前有一些決定規(guī)定解決現(xiàn)在當(dāng)中出現(xiàn)的法律沖突問題。
2000年《中華人民共和國(guó)立法法》頒布之后，我國(guó)國(guó)內(nèi)的法律沖突問題從理論上到法律規(guī)定上基本得到解決，但在司法實(shí)踐當(dāng)中并沒有解決。主要的表現(xiàn)是，遇到一個(gè)案件，當(dāng)事人雙方往往會(huì)找到對(duì)自己有利的法律，這樣就存在一個(gè)法律適用的問題。許多法官在選擇適用法律的時(shí)候不是根據(jù)立法法規(guī)定的原則處理法律沖突，他首先選用的是離自己最近的規(guī)定，比如省市一級(jí)審判會(huì)議的內(nèi)部規(guī)定，再向上是兩高的司法解釋，再向上才直接適用法律。法官這樣做是他的利益使然 。正確的法律適應(yīng)應(yīng)當(dāng)是小法服從大法，下位法服從上位法。但法官實(shí)際適用法律時(shí)極有可能是直接適用下位法，而不理會(huì)上位法，更不理會(huì)《立法法》關(guān)于法律沖突的規(guī)定。這種現(xiàn)象在司法實(shí)踐中并不少見。換句話說，法官總是在根據(jù)自己的利益取向決定是根據(jù)《立法法》規(guī)定的法律適用，還是不管《立法法》直接適用某條法律規(guī)則。
下面是一個(gè)真實(shí)的案件。深圳Ａ公司1997年以其物業(yè)為抵押向銀行貸款，第二年該公司又將其部分物業(yè)租賃給Ｂ公司，第三年因Ａ公司還不起銀行貸款，抵押物被拍賣給Ｃ公司。與三年之前相比，市場(chǎng)租金已經(jīng)漲了許多，且Ｃ公司想收回物業(yè)，就要清Ｂ公司出場(chǎng)。Ｂ公司遂向法院起訴，要求繼續(xù)履行原合同。
Ｂ公司的理由是，買賣不破租賃，這是我國(guó)《擔(dān)保法》、《合同法》與民事經(jīng)濟(jì)行為約定俗成的，《合同法》第229條規(guī)定，“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力”。Ｃ公司的理由是，最高法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋第66條：“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力”。Ｂ公司抗辯說，第一，《立法法》規(guī)定小法服從大法，應(yīng)當(dāng)直接適用《合同法》。第二，《立法法》并未賦予最高法院有解釋法律的權(quán)力。但法官并不理會(huì)它的抗辯，在判決書也不說明理由，直接判它敗訴。Ｂ公司上訴二審法官仍是維持原判。最后Ｂ公司損失了許多錢財(cái)被強(qiáng)制清出所租賃的場(chǎng)所。此舉在租賃界曾引起極大的震動(dòng)，法律規(guī)定保護(hù)租賃關(guān)系，但實(shí)際司法活動(dòng)卻不依法保護(hù)，對(duì)于承租人的穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)有極大的影響 。
由于立法的原因，比如不同時(shí)間、不同立法主體、不同的法律內(nèi)容等導(dǎo)致規(guī)則沖突或法律沖突是經(jīng)常存在的，有時(shí)甚至可以說這種情況是不可避免的，但決不是立法的目標(biāo)。立法的目標(biāo)一定是要尋求一致性、減少法律沖突。同時(shí)，規(guī)則與法律的沖突不是規(guī)則不確定的原因，亦不是法官應(yīng)當(dāng)解釋法律或任意適用法律的理由。
2009-12-31作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
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