[ 韋群林 ]——(2010-3-13) / 已閱25765次
3.2 行政責(zé)任
廣告的傳播廣泛、影響巨大的特點(diǎn)使得不當(dāng)或違法的代言行為在侵犯民事權(quán)益的同時(shí)，也必然危及行政法律秩序。在后果尚不十分嚴(yán)重、不足以構(gòu)成犯罪的情況下，可以設(shè)置沒(méi)收非法（或違法）所得、罰款（如百分之五十以上、三倍以下）、終生禁止廣告代言（前提是建立并實(shí)施廣告代言行政許可制度）等行政處罰措施，追究不當(dāng)代言行為的行政法律責(zé)任。
3.3 刑事責(zé)任
其實(shí)，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的刑事法律及司法解釋，明星代言的刑事責(zé)任并非完全沒(méi)有法律依據(jù)。2009年5月13日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，已經(jīng)給明星代言藥品廣告上了刑事法律責(zé)任的“緊箍咒”。
按照該《解釋》第5條第4項(xiàng)的規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，而為之提供廣告等宣傳的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處。如此通過(guò)司法解釋明確了代言行為的刑事責(zé)任，有效挖掘了刑法條款的應(yīng)有內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)了刑事司法的創(chuàng)新。
事實(shí)上，鑒于現(xiàn)代產(chǎn)品與服務(wù)的廣泛性，無(wú)論在食品領(lǐng)域，還是藥品行業(yè)，抑或其他方面，偽劣商品及服務(wù)可能造成的危害都有可能甚于劣食假藥，即作為共同侵權(quán)人或“共犯”，當(dāng)“主犯”虛假?gòu)V告導(dǎo)致的商業(yè)行為因巨大的社會(huì)危害性，僅僅追究民事、行政責(zé)任尚不足以有效追究其法律責(zé)任，而應(yīng)構(gòu)成或應(yīng)當(dāng)被立法明文規(guī)定為刑事犯罪時(shí)，無(wú)論是何領(lǐng)域的明星代言，均可能成為我國(guó)刑法中第140條至149條各種“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”（包括生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪，生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪）的共犯。所以，對(duì)明星代言適用普遍的刑事責(zé)任制度非常必要。當(dāng)然，如果存在全國(guó)人大立法的可能，則單獨(dú)設(shè)立“非法廣告代言罪”業(yè)未嘗不可。
四、明星代言行為的規(guī)范舉措：從針對(duì)代言行為本身角度考慮
明星代言的規(guī)范實(shí)為一項(xiàng)系統(tǒng)工程，不僅與代言行為本身相關(guān)，更與市場(chǎng)秩序、廣告誠(chéng)信、企業(yè)的社會(huì)責(zé)任意識(shí)甚至政府的監(jiān)管水準(zhǔn)與力度等因素都密不可分。故僅僅針對(duì)代言本身的規(guī)范只是實(shí)現(xiàn)規(guī)范目標(biāo)的一部分舉措。
4.1 區(qū)分明星身份與廣告性質(zhì)，采取從禁止到許可的監(jiān)管措施
現(xiàn)代社會(huì)崇尚身份平等，應(yīng)當(dāng)是契約而不是身份社會(huì)，但法律上禁止某種特定身份的人從事某種業(yè)務(wù)，如規(guī)定公務(wù)員或現(xiàn)役軍人不得經(jīng)商、犯有破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的人在一定時(shí)期內(nèi)不得擔(dān)任政府公職或企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人，乃是權(quán)力制約或法治秩序得到實(shí)現(xiàn)的標(biāo)志，并不與平等價(jià)值抵觸。
我國(guó)明星身份比較特殊，雖然不乏楊鈺瑩女士這樣的自由演藝人，但具備全民事業(yè)單位職工身份（如各級(jí)電視臺(tái)的主播、主持人員）、政府官員、甚至現(xiàn)役軍人身份者也不乏其人。如總政歌舞團(tuán)的眾多演員，如宋祖英、彭麗媛、董文華、閻維文、黃宏、蔡國(guó)慶等明星，不僅具備軍人身份，甚至還充軍、師級(jí)軍官，掛將、校級(jí)軍銜。
既然國(guó)家早已三令五申禁止官員、軍人經(jīng)商，而明星商業(yè)廣告代言無(wú)疑是以追求巨額個(gè)人經(jīng)濟(jì)收益為目的之商業(yè)行為，那么，禁止包括此類軍人明星在內(nèi)的國(guó)家工作人員（含全民事業(yè)單位工作人員）明星群體從事商業(yè)廣告代言活動(dòng)就依法有據(jù)、理所應(yīng)當(dāng)。
此外，鑒于表現(xiàn)毛澤東、周恩來(lái)、鄧小平等黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人光輝形象的特性演員，如唐國(guó)強(qiáng)、劉勁等，也不宜從事廣告代言。試想形象、演技上酷似、“神似”毛澤東、周恩來(lái)者在電視上大肆推銷“治療不孕不育醫(yī)院”或“天施康藥品”時(shí)，留給深深愛(ài)戴領(lǐng)袖的中國(guó)觀眾的，該是何種復(fù)雜、難言的心情和感受！所以，對(duì)于這類明星群體，禁止代言應(yīng)該是社會(huì)公益及政治上的明智選擇。
再則，針對(duì)不同領(lǐng)域、不同受眾群體，也可實(shí)行明星代言禁止制度，如可禁止食品、藥品、化妝品、酒類等人類使用頻繁商品的廣告明星代言；對(duì)于未成年人消費(fèi)領(lǐng)域，也應(yīng)禁止明星代言；對(duì)于不禁止明星代言的廣告，則應(yīng)實(shí)行明星廣告行政許可制、代言明星的代言誠(chéng)信及法律責(zé)任承擔(dān)保證為核心的登記備案制；另參照《道路交通安全法》第101條駕駛員管理中的“終生禁駕制”，對(duì)違法代言、造成嚴(yán)重后果的明星實(shí)施“終生禁代制”（原代言的廣告自然禁播），促使其愛(ài)惜羽毛。
這樣，通過(guò)上述種種制度完善措施，遏制明星違法代言行為，實(shí)行有效監(jiān)管。
4.2 規(guī)范代言價(jià)格及代言受益納稅行為，緩沖不當(dāng)代言行為的利益驅(qū)動(dòng)力
資料顯示，雖然尚不足望好萊塢女明星單次代言費(fèi)2000萬(wàn)美元至400萬(wàn)元[8]（p91-92）之項(xiàng)背，但目前我國(guó)明星單次代言的費(fèi)用也高達(dá)1000-400萬(wàn)元人民幣（一級(jí)代言的起步價(jià)在1000 萬(wàn)人民幣以上，二級(jí)代言費(fèi)用在500-600萬(wàn)人民幣，三級(jí)代言則在3 0 0 萬(wàn)人民幣左右[9]（p212））。相對(duì)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平而言，如此高額的代言費(fèi)無(wú)疑是超級(jí)天價(jià)。說(shuō)到底,明星不當(dāng)代言行為源于商家的非法廣告推銷行為，并與之類似，皆出于對(duì)巨大物質(zhì)利益的瘋狂追求、獲利率用“一本萬(wàn)利”描述也不為過(guò)。誠(chéng)如馬克思《資本論》所言, 如果有300%的利潤(rùn)，資本就敢于踐踏人間的一切法律。故對(duì)代言價(jià)格不能不做規(guī)制。
誠(chéng)然，明星的知名度與公眾信賴度是一種稀缺資源，因此，明星代言的價(jià)格（稅前）自然不能以普通勞務(wù)論之。但鑒于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及明星廣告因受眾數(shù)量巨大而導(dǎo)致的公共性，這種稀缺資源的價(jià)格也不能沒(méi)有上限，且應(yīng)該實(shí)行國(guó)家指導(dǎo)價(jià)（如可規(guī)定一次代言的稅前收益不得超過(guò)當(dāng)?shù)啬昶骄べY或本人年職務(wù)工資的數(shù)十倍，年度全部代言稅前收入不得超過(guò)上述年工資標(biāo)準(zhǔn)的50倍到100倍）。另外，鑒于在明星們屢屢發(fā)生稅務(wù)違法行為，應(yīng)加強(qiáng)明星代言收入的稅務(wù)監(jiān)管，以緩沖不當(dāng)代言行為的超強(qiáng)利益驅(qū)動(dòng)力。
4.3 完善法律責(zé)任，加大代言行為的違法成本
全面規(guī)范明星代言行為需要好的制度，而制度形成的方式多種多樣，其捷徑無(wú)疑是通過(guò)立法形成。可以考慮統(tǒng)一立法或制定“廣告代言管理?xiàng)l例”式的行政法規(guī)，建立、健全規(guī)范明星廣告行為的各種監(jiān)督管理制度，落實(shí)代言行為的民事、行政、刑事法律責(zé)任。本來(lái)，按照“罪刑法定”原則，在行政法規(guī)中解決刑事責(zé)任問(wèn)題看似有悖法理，但現(xiàn)行《刑法》第140-149條已經(jīng)系統(tǒng)規(guī)定了各種“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”。如果暫時(shí)無(wú)法通過(guò)全國(guó)人大及其常委會(huì)解決嚴(yán)重違法的明星代言行為的刑事責(zé)任問(wèn)題，則將之明確為各種“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”的共犯論處應(yīng)該是一個(gè)比較務(wù)實(shí)的法律適用舉措——《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》已經(jīng)提供了這種法律適用的一個(gè)范例。如此可使明星代言的違法成本加大，加之代言價(jià)格及代言受益納稅上的控制，應(yīng)該會(huì)起到較好的監(jiān)管效果。
五、結(jié)束語(yǔ)
不受制約的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗，已經(jīng)成為人們對(duì)權(quán)力監(jiān)督上的共識(shí)。與此類似，沒(méi)有邊界、被無(wú)限濫用的權(quán)利，諸如明星的廣告代言權(quán)，同樣會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的社會(huì)危害。在明星廣告代言丑聞仍頻的背景下，社會(huì)已經(jīng)有人被迫發(fā)出徹底取締明星廣告這一看似過(guò)激的主張，[10]（p7）其后“三鹿事件”恰恰又在公眾心目中強(qiáng)化了這種主張的合理性。對(duì)此，已經(jīng)代言或有志于代言的明星們不能視而不見(jiàn)。
回望當(dāng)年人們對(duì)借鑒國(guó)外明星廣告的種種忠告與期盼，[1] (p41-42)明星們?nèi)绻俨粣?ài)惜羽毛，在廣告代言領(lǐng)域保持起碼的個(gè)人誠(chéng)信、職業(yè)操守及行業(yè)自律，則該行業(yè)繼續(xù)的存在價(jià)值恐怕都會(huì)不斷受到公眾質(zhì)疑。如此別說(shuō)明星廣告代言業(yè)的“可持續(xù)發(fā)展”了，更多、更重的法律責(zé)任與社會(huì)譴責(zé)將遲早會(huì)使該行業(yè)岌岌可危（韋群林版權(quán)所有，禁止轉(zhuǎn)載，剽竊必究）。
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