[ 張福坤 ]——(2010-4-21) / 已閱20393次
論中國古代“情判”司法傳統(tǒng)
張福坤
摘要：“情判”是中國傳統(tǒng)訴訟中極具特色而又頗為重要的一種特殊現(xiàn)象。由于“情判”的靈活與變通，從而能在某種程度上實現(xiàn)公平正義，由此達到儒家倡導的和諧與無訴的理想目標。因此，“情判”在中國古代適用極為廣泛，得到了無論官方還是民間的廣泛認可，其實效也得到了充分發(fā)揮，并在很大程度上影響著中國傳統(tǒng)訴訟實踐。文章試從“情判”發(fā)展的歷史脈絡(luò)、“情判”心態(tài)模式、審判依據(jù)與判決內(nèi)容、“情判”司法案例與實踐、現(xiàn)代意義五部分對這一傳統(tǒng)加以論述，以闡述在中國傳統(tǒng)文化背景下所產(chǎn)生的這種審判制度的大致輪廓及其現(xiàn)實意義。
關(guān)鍵詞：古代；情判；司法傳統(tǒng)；現(xiàn)代意義
“情判”是中國傳統(tǒng)訴訟中極具特色而又頗為重要的一種特殊現(xiàn)象。是在中國傳統(tǒng)文化背景下所產(chǎn)生的一種具有中國特色的審判制度。筆者認為在既有的關(guān)于中國傳統(tǒng)訴訟審判中國家的訴訟制度的同時，應(yīng)該對于制度背后的觀念性的文化的東西加以關(guān)注。無疑，中國傳統(tǒng)訴訟審判中，“情”的作用是不容忽視的，因為它與中國傳統(tǒng)的情理社會相契合。因此，對“情判”的研究具有重要的意義。
一、“情判”發(fā)展的歷史脈絡(luò)
“情”對于立法的影響可以追溯到夏商周三代。先秦時期，社會的形態(tài)均是家國一體或者可以說家國同構(gòu)，家就是國的縮影。血緣關(guān)系在這個時期的整個社會關(guān)系中處于至關(guān)重要的地位，這一時期是典型的宗法社會，其法律制度中親情倫理色彩極為濃重。到了秦朝，秦始皇采用法家思想建立了高度中央集權(quán)王朝，實行“任法而治”，但是秦朝的法律制度中仍能夠看見血緣親情的因子。漢代秦后，尤其漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”以來，儒家思想和學說被確立為正統(tǒng)思想，從而拉開了中國古代法律儒家化的序幕。漢代法律儒家化的表現(xiàn)主要是在立法上的“引禮入律”，和司法上的“春秋決獄”。也就是在西漢的中葉，以董仲舒“春秋決獄”為標志，“情判”在古代司法實踐中亦悄然興起，并逐漸成為一股潮流。值得提一下的是“春秋決獄”，所謂“春秋決獄”即在依律斷案之外，還根據(jù)儒家經(jīng)典，尤其是《春秋》的“微言大義”來決斷案件。董仲舒曾依據(jù)春秋經(jīng)義作《春秋決獄》232事。“春秋決獄”的依據(jù)來自儒家經(jīng)義，如《易》、《詩》、《書》、《禮》、《樂》、《春秋》。儒家經(jīng)義可以追溯到西周時的禮治，禮治發(fā)展到漢朝，董仲舒據(jù)此提出了“三綱”思想，這“三綱”中由“父為子綱”引申出來的“孝”成為實質(zhì)上的核心，而“孝”講究的則是人倫情感，據(jù)“孝”斷案實際上就是據(jù)“情”斷案。歷史的車輪滑到唐朝，“一準乎禮”的唐律的制定和實施標志著中國法律儒家化的完成，同時也標志著“情”對法律的作用得到最終承認。宋朝是中國傳統(tǒng)“情判”發(fā)展的一個重要時期，此時情理已經(jīng)深入人心，并在司法實踐中被廣泛運用。除《宋史》外，尤其突出的是《明公書判清明集》中記載了大量案例，均體現(xiàn)了法判向情判的偏轉(zhuǎn)。此后，元明清各朝法律基本沿襲唐律精神。
二、“情判”司法傳統(tǒng)之心態(tài)模式
（一）“情判”的思想基礎(chǔ)
“情判”的思想基礎(chǔ)主要來源于儒家學說�！扒榕小钡暮诵脑谟谝粋�“情”字，即審判的判決依據(jù)來自情或情理。中國傳統(tǒng)訴訟指導思想總體上說是以儒家思想為主體的，儒家思想的起點和出發(fā)點在于情，而其最終的落腳點也在于情。儒家思想與情的內(nèi)在聯(lián)系可以通過幾個方面來體現(xiàn)。首先是“禮”，禮在中國古代無所不包，有人說“禮源于情感又出自理性�！薄抖Y記•禮運》稱：“故圣人之所以治人七情，修十義，講信修睦，尚辭讓，去爭奪，舍禮何以治之？”這說明了禮自情出。其次是“仁”，儒家思想的根本內(nèi)容在于關(guān)于“任”的學說，在孔子的“仁學”中，以仁釋禮，禮以仁為指導思想，仁是禮的內(nèi)在精神。“仁”是一個兼涵恭、寬、信、敏、惠、勇、敬、忠、智諸德的總的道德規(guī)范，不是僅指一種特定的品德，而是泛指人的所有德性。[1]（P40）孔子的“仁學”思想中蘊含著濃厚的情感因素，對此“《論語》中雖然沒有明確提出‘情’觀念，但‘仁’字卻出現(xiàn)了一百零五次之多。孟子曰：‘仁，人心也�！鋵嵤且环N合乎禮儀，而發(fā)于中節(jié)的情感。這種情感與生俱來……“孝”是子女對父母應(yīng)有之情，“悌”是對兄弟同輩應(yīng)有之情，“忠”是對長上君國應(yīng)有之情，“禮”則是表達情感的方式，……”[2] (P42)這一評述恰如其分的說明了孔子以人倫情感為核心的仁學思想對儒家思想及中國傳統(tǒng)文化的廣泛影響。
（二）“情判”的民眾心態(tài)
人情是人們社會生活中普遍存在的一種心理，對于人情之重要意義，那是每一個中國人所心領(lǐng)神會的。在古代的中國，人情在社會生活中占據(jù)重要位置，以至成為建構(gòu)和維系社會關(guān)系的基礎(chǔ)。尤其是在中國鄉(xiāng)土社會，由于人們生于斯，長于斯，老于斯和終于斯，不但己生，而且子孫后代都會與左鄰右舍建立各種各樣的人情關(guān)系乃至擬制的血緣關(guān)系。彼此稱呼爺奶、叔伯、兄弟姐妹……都是中國人試圖用人情來維系社會關(guān)系的表征。[3] (P23)人情交往的基本準則便是“一禮還一禮”，就是一個“報”字。楊聯(lián)陞先生在《報——中國社會關(guān)系的基礎(chǔ)》一文指出：“報”是中國社會關(guān)系的基礎(chǔ)。就人情與王法的關(guān)系而言，在中國傳統(tǒng)法律觀念中“人情大于王法”，法律來自人情，以人情為源泉；就法律與人情的效力而言，也是突出人情的支配地位。在民眾的眼里，人情就是最高的法律。程漢大教授也指出“在鄉(xiāng)民的心目中，人情比圣旨和法律都大，這里的人情可以理解為‘倫理’、‘習慣’或‘風俗’�？梢姡袊l(xiāng)民也有朦朧的‘自然法’意識�！盵4]具體到案件的訴訟中，民眾打官司只有通過帶著情感訴說冤情，伸冤話語用情感來修辭，才能迎合儒吏之同情，才能勝訴。
（三）“情判”的儒吏心態(tài)
孔子認為對法律的制定和運用必須以禮為指導，要求司法官在審理案件的過程中，用儒家經(jīng)義作為分析案情，認定犯罪的理論依據(jù)，并按經(jīng)義的精神解釋和適用法律。漢代董仲舒也認為斷獄應(yīng)“原心定罪”，“必本其事而原其志”。明代丘浚也指出：“吏胥不通經(jīng)，不可以掌律令。”當禮義與法律發(fā)生矛盾時，要據(jù)禮義原則處理，即情理原則�？梢�，情理原則之所以進入司法實踐，成為裁判必須考量的重要因素，與儒家思想和傳統(tǒng)是分不開的。
司法官員對于自己審案的要求就是，須用“哀矜之心折獄”，要用同情之心來審案，了解案情事實，這種同情心是與儒家“惻隱之心”相吻合的。司法官所作判決不僅要做到案情事實合法，而且要合乎人們的常情和常理。同時，司法官往往以“青天父母”自居，他們?yōu)槊癖姷摹案改腹佟保盀槊窀改感姓�，他們在�?zhí)法的過程中絕對不會排斥情理，因為他們的最終目的就是試圖折中天理、國法、人情三者之統(tǒng)一，追求具體正義，即具體案件處理的合情合理性。
三、“情判”依據(jù)與內(nèi)容
（一）“情判”的依據(jù)
天理，即天下公認的大道理，天經(jīng)地義。在古人的世界觀中，天占據(jù)及其重要的位置，是萬物的主宰。人們認為天的運行是有規(guī)律的，此規(guī)律即為“天道”，人們的世俗生活應(yīng)當順乎“天道”。春秋之際就有“法天而行”，“道法自然”的思想，“先王以承天之道，以治人之情�！盵5]董仲舒也說“法天而立道”。[6]宋明之后，天的運行規(guī)律被稱作“天理”，世俗生活中的道德、法律也被稱作“天理”。天理作為一種審判原則存在于傳統(tǒng)法制之中。
人情，是人們在社會生活中普遍存在的一種心理，它泛指諸如情面、面子、處事習慣、情感認同等等內(nèi)容。[7]中國傳統(tǒng)語境中“情”的基本含義就是指人與人的感情聯(lián)結(jié)。因為中國古代社會的情感結(jié)構(gòu)是一種親情、熟人結(jié)構(gòu)。“我們的格局不是一捆一捆扎清楚地柴，而是好像把一塊石頭丟在水面上所發(fā)生的一圈圈推出去的波紋。每個人都是他社會影響所推出去的圈子的中心�！盵8]儒家以“父慈子孝”為出發(fā)點，并提出相應(yīng)的行為要求，即“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信。”[9] “父慈、子孝、兄良、弟悌、夫義、婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠�！盵10]由此，“五倫十義”成為中國古代社會最重要的“人情”。之后到漢代演變?yōu)椤叭V五�！背蔀樽罡叩牡赖聹蕜t。
國法，即王者的法，國家的法，官府的法。國家是什么？國家為什么？國家干什么？國家當如何？對這一系列問題的思考和回答，就構(gòu)成了中國古代的國家觀念或國家理念。一個國家要有效運行，實現(xiàn)統(tǒng)治就必須有國法。所謂“家有家規(guī)，國有國法”，這是經(jīng)常聽到的一句俗語。這句話里正蘊藏著一個十分有古代中國特色的觀念：國法有如家規(guī)、家法，是“家長” (皇帝)用來管教“不肖子孫” (不軌臣民)的。很明顯，家法不是家長與子弟婦安奴仆協(xié)商制訂的，而是家長一人的杰作。故家法即“家長之法”；同樣，國法不是國君與臣民協(xié)商的產(chǎn)物，而是“圣心”、 “圣制”、 “圣裁”的產(chǎn)物，故國法就是“王法”。國法正是國家得以運行的保障。
中國古代社會司法審判力求法與情之間的兼顧和平衡。管子主張“令順民心”，就是指立法要合乎人之常情�！叭酥髦粤钚薪拐�，必令于民所好而禁于民之所惡。”[11]《名公書判清明集》也說“法意、人情實通一體。循人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣�！盵12]P311)但是，當法律與人情發(fā)生沖突或者法無明文規(guī)定時，司法官往往棄法順情�！渡髯�•因循》中也說：“天道”就存于“人情”之中，此外，再無什么“天理”、“天道”獨存；立法應(yīng)該順應(yīng)自私自利這種人之常情，利用人們的“自為心”為統(tǒng)治者服務(wù)。這樣就實現(xiàn)了天理、國法、人情三位一體的統(tǒng)一。這也強調(diào)立法要注重人情，但更重要的“法不外乎人情”這個命題的用意不僅在于對立法或?qū)Ψǖ膬?nèi)容本身的要求，而且在于干預司法。就司法活動而言，這個命題的含義是在司法中要求做到法律與人情兩相兼顧或兩全，而當法與情有矛盾不能兩全時，則應(yīng)舍法取情，此即所謂“人情大于王法”。也就是說，“人情”在判斷是非上比國法更具權(quán)威性。[13] (P17-25)總之，天理、國法、人情綜合為用便構(gòu)成了古代司法審判的基本依據(jù)。
（二）“情判”的內(nèi)容
1、拷訊方式
拷訊是古代審判中一種最基本的審訊方式，也是古代審判的一大特點�？接嵶钤缈梢宰匪莸轿髦軙r期，“仲春之月……母肆掠，止獄公”[14]肆掠即為刑訊。明人海瑞的主張，在審判中對原告被告都要“監(jiān)之枷之，百端苦之”，以息刁訟。理由是：“夫人有痛之而不知畏者乎？”這種拷訊制度讓民眾對法律尤其是司法認識普遍與嚴刑峻法、刑訊逼供等“酷”的印象連在一起，這種“酷”換種說法就是“威”。[15]（P118）通過威刑的方式讓其放棄訴訟，維護社會的穩(wěn)定。
對于兄弟之間的訴訟，明司法官曾有過精辟的見解：
兄弟之間，本無不和也。以和而致爭，以爭而致訟，以訟而致息，以息而思和。不告不知情費，無由思息也。不打不知畏楚，無由永和也。聊以十三之竹皮，用代六條之木舌。塤篪之愛，其未艾乎？[16]
對于兄弟對簿公堂，司法官的作用就在于利用訴訟揭示、挖掘潛藏的人情，并以情斷案，進行教化，實現(xiàn)無訟。當然，有時單靠說教不能達到效果時，便輔之以刑罰手段，使之警醒。
2、淡化是非，力求兩和
在判決中法官一般不讓訴訟的任何一方獲得全勝，必須讓雙方均有損失感，但理足的一方損失小些，理虧的一方損失大些。即“與原告以六分理，亦必與被告以四分理；與原告以六分罪，并必與被告以四分罪，二人曲直不甚相遠，可免忿激再訟�！盵17]這種“和事佬”式的判決當然是為維護“親親之愛”的和諧秩序，以折中、調(diào)和、妥協(xié)的方式平息糾紛，以中庸之道來處理人際關(guān)系、是非紛爭，是儒家倫理文化在司法訴訟中的具體體現(xiàn)。
清朝于成龍曾審理過一則兄弟二人爭死去的母親安葬在何處的問題：
本案前由江夏令審斷一過，判將夏氏之柩，葬后夫華姓墳上。其所根據(jù)，第一按照律文，……第二根據(jù)古禮，……本府于提審此案時，即已審度再三，原判一據(jù)律，再據(jù)禮，實無可指駁。但范念岵一片孝心，冀干母之蠱，成母之志，其心亦可嘉尚。……故有司斷案，亦不可純略跡原情。今本府為慰安孝子之心計，特取其無礙于律文者，而為而等判。夏氏尸體棺柩，依律應(yīng)仍遵照原縣判案，歸入華姓墳?zāi)�，范姓不得爭奪。但念范念岵以三十年撫養(yǎng)之恩，并不忍其母之失志，并不忍有父而無母，亦準予得變通辦法，與華氏子康年一體斬衰三年，并仿古人魂葬之禮，另行招魂致奠，將夏氏生前衣服，附葬于范文六之墓，并許得稱范夏氏。如是則律與情各不相仿，在華氏子亦可釋爭矣。且查律改醮之婦，雖有歸后夫之家語，然使前夫家自愿收回者，在律亦并無禁止之明文。是范念岵招魂安葬之舉，華氏子亦可無所用其爭，且亦不必爭矣。此判。[18] (P45-47)
案件中機敏的司法官想出一個妙招，判夏氏尸棺與衣物分葬于兩姓，這樣就使得情法兩平，紛爭消除。
3、判決往往超出訴訟請求
官吏們的判決也經(jīng)常超出法律的規(guī)定及當事人的訴訟請求范圍，取重社會人情倫理風尚。如著名的“喬太守亂點鴛鴦譜”一案中，喬太守的法定職責是確定騙婚者、犯奸者的刑事、民事責任，但他卻不關(guān)心這一職責，反而充當家長，在公堂上為三對青年再定婚配。所作判詞：
“弟代姊嫁，姑伴嫂眠。愛子愛女，情在其中。一雌一雄，變出意外。移干柴近烈火，無怪其燃；以美玉配明珠，適獲其偶。孫氏子因姊而得婦，摟處子不用逾墻；劉氏女因嫂得夫，懷吉士初非衒玉。相悅為婚，禮以義起。所厚者薄，事可權(quán)宜。使徐雅別婿裴九之兒，許裴政改娶孫郎之配。奪人婦人也奪其婦，兩家恩怨，總息風波。獨樂樂不若與人樂，三對夫妻，各諧魚水。人雖兌換，十六兩原只一斤；親是交門，五百年決非錯配。以愛及愛，伊父母自作冰人；非親是親，我官府權(quán)作月老。已經(jīng)明斷，各赴良期�！盵19]
通篇充溢人情味而無引據(jù)律法條文之跡象，被認為是成人之美、體貼人情的典范之作。
4、判決書之風格。
古時的判決書很少稱“依××律××條”，一般都以“禮曰”、“記曰”、“詩曰”、“春秋曰”等作為判決依據(jù)。在“詩判”、“詞判”、“賦判”里，當然不適宜直接引用律條原文，需要的只是與判例相應(yīng)規(guī)定的精神吻合而已。即使說“律曰”，也不是直接引用法條原文，只是用非常簡約而藝術(shù)性（有時甚至是辭藻華麗）的語言來概括“律意”。 對百姓民眾公布的判詞往往是字句考究，帶有文學作品風格的“詩判”、“詞判”、“賦判”，訴訟的過程實際成了一個講誦經(jīng)義禮教的道德軟化過程。
清朝著名廉吏于成龍任廣西羅城縣令時審理的一起少女抗婚案件的判詞：
關(guān)雎詠好逑之什， 周禮重嫁娶之儀。男歡女悅, 原屬恒情。夫唱婦隨,斯稱良偶。錢萬青譽擅雕龍, 才雄倚馬; 馮婉姑吟工柳絮, 夙號針神。初則情傳素簡, 頻來問字之書; 繼則夢隱巫山, 竟作偷香之客。以西席嘉賓, 作東床之快婿, 方謂情天不老,琴瑟歡諧。誰知孽海無邊, 風波忽起。彼呂豹變者, 本刁頑無恥, 好色登徒;恃財勢之通神, 乃因緣而作合。婢女無知, 中其狡計; 馮父昏饋, 竟聽讒言。遂以彩鳳而隨鴉, 乃使張冠而李戴。婉姑守貞不二, 至死靡他, 揮頸血以濺兇徒, 志豈可奪? 排眾難而訴令長, 智有難能。仍宜復爾前盟, 償爾素愿。月明三五, 堪諧夙世之歡; 花燭一雙,永締百年之好。馮汝棠貪富嫌貧, 棄良即丑, 利欲熏其良知, 女兒竟為奇貨。須知令甲無私, 本宜懲究。姑念緹縈泣請, 暫免杖笞。呂豹變刁滑紈绔, 市井淫徒, 破人骨肉, 敗人伉儷,其情可誅, 其罪難赦, 應(yīng)予杖責, 儆彼冥頑。此判。[20]
四、“情判”司法案例與審判實踐
（一）婚姻類案件
清朝袁枚曾經(jīng)審理過《偷香》一案：
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