[ 吳丹紅 ]——(2002-8-18) / 已閱21363次

美國規(guī)制誘惑偵查的法理評介

吳 丹 紅*

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢，430073）

摘 要 誘惑偵查，是刑事訴訟中一種特殊的偵查手段，其不當(dāng)適用可能導(dǎo)致偵查陷阱。在美國判例法上，從對偵查陷阱的寬容態(tài)度到“陷阱之法理”再到“正當(dāng)程序抗辯”，圍繞誘惑偵查的合法性問題，演繹了規(guī)制偵查權(quán)的艱難歷程，折射出偵查程序中關(guān)注人權(quán)保障的深層底蘊(yùn)。由此得到啟示，我國目前實踐中誘惑偵查的無序狀態(tài)也亟待法律規(guī)范。
關(guān)鍵詞 誘惑偵查；偵查陷阱；陷阱抗辯；正當(dāng)程序抗辯；法律規(guī)制


為了偵緝某些隱蔽性強(qiáng)的特殊案件，偵查人員往往設(shè)計某種誘導(dǎo)犯罪的條件或機(jī)會，待犯罪嫌疑人實施犯罪行為時，當(dāng)場將其拘捕。這種運(yùn)用誘導(dǎo)性手段進(jìn)行刑事偵查的例子在實踐中屢見不鮮，偵查機(jī)關(guān)也將這種特殊的偵查手段當(dāng)作出奇制勝之法寶。問題是，如果被誘惑者原本乃清白之人，并無犯罪意圖，他僅僅因為偵查人員實施的強(qiáng)烈誘惑而犯罪，偵查機(jī)關(guān)是否有羅織圈套、陷人入罪的嫌疑？如果這種偵查手段是違法的，那么作為公民有沒有權(quán)利對之提出抗辯呢？
讓我們看看最早對其進(jìn)行理論研究的美國，或許能給我們一些有益的啟示。
一
美國于1910年FBI成立后，就開始將這種誘惑性手段運(yùn)用于刑事偵查中，在間諜活動頻繁的二戰(zhàn)期間尤甚。學(xué)界稱之為Encouragement[1]，可譯為“刺激偵查”或“誘惑偵查”。它又因被誘惑者先前有無犯罪傾向而在理論上區(qū)分為機(jī)會提供型和犯意誘發(fā)型，后者就是本文要討論的偵查陷阱（police entrapment）。對偵查陷阱的經(jīng)典定義表述為，“偵查機(jī)關(guān)在本來并無犯罪傾向的無罪者心里植入(implant ）犯罪意圖，誘使其實施犯罪行為，然后使之受到追訴”。[2]這種偵查方法曾被偵查機(jī)關(guān)不加區(qū)分地廣泛采用，并為法律所容許，但后來有人對此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為警察設(shè)置的圈套實際上是在“引誘”原本清白的人進(jìn)行犯罪活動，因此違反了憲法修正案第四條，構(gòu)成非法搜查。[3]然而，對于偵查陷阱進(jìn)法律規(guī)制的過程，在美國判例法上卻演繹了一段漫長之路。
最早對偵查陷阱進(jìn)行規(guī)制的案例乃要溯及到1932年的索勒斯（Sorrells）案 [4]。該案發(fā)生在美國禁酒法（the National Prohibition Act）時期，裝扮成旅行者的偵查員在與索勒斯交談中，得知二人在一戰(zhàn)時曾在同一部隊，于是便借戰(zhàn)友情再而三地糾纏索勒斯，要求其提供威士忌。索勒斯雖極不情愿，但難違戰(zhàn)友之情，最終提供了威士忌，隨即遭到逮捕和起訴。一審和二審都對索勒斯作出了有罪判決，但聯(lián)邦最高法院的法官認(rèn)為，決定本案的關(guān)鍵在于“國家是否應(yīng)處罰由于偵查人員的行為而制造的原本清白的公民所實施的犯罪”，“如果被告人以‘陷阱’為由主張無罪，那么理應(yīng)接受相關(guān)的個人行為與品格調(diào)查，如果調(diào)查結(jié)果仍使被告人處于不利地位，那也只是抗辯的性質(zhì)自身招致的結(jié)果而已�！睋�(jù)此，聯(lián)邦最高法院作出了撤消原判、發(fā)回重審的裁決，從而首次以判例確認(rèn)了“陷阱抗辯”（entrapment defense）。然而，對于判斷構(gòu)成陷阱的依據(jù)，幾位法官內(nèi)部稍有分歧。主審法官Hughes 為首的多數(shù)派認(rèn)為陷阱抗辯旨在禁止執(zhí)法人員通過“引誘無辜者(innocent person)犯罪進(jìn)而對其懲罰”的方法來進(jìn)行刑事偵查，因此陷阱抗辯應(yīng)考察被告人有無犯罪的意圖（intent）或傾向（predisposition）；而Roberts等少數(shù)法官則認(rèn)為“對于因政府自身的偵查行為鼓勵（instigate）的犯罪，法院應(yīng)該關(guān)閉對該罪進(jìn)行審理的大門（即駁回起訴）”，從而將考察的焦點集中于政府的行為是否在誘導(dǎo)犯罪。[5]這種分歧就為以后關(guān)于陷阱抗辯的主觀說（Subjective approach）和客觀說（Objective approach）的爭論埋下了伏筆。
1958年的謝爾曼（Sherman）提供毒品案[6]，是形成陷阱之法理（Law of Entrapment）的標(biāo)志性案例。該案是因偵查機(jī)關(guān)的耳目在一家診所治療毒癮時，遇到了也在那里治療的謝爾曼，遂隱瞞自己的真實身份，多次要求對方提供毒品，謝爾曼再三推辭，但最終還是為他弄到了幾包毒品，因此被逮捕。聯(lián)邦最高法院的判決援引了索勒斯一案中Warren法官的話，“決定陷阱抗辯是否成立，必須在墜入陷阱的‘輕率的清白者’（unwary innocent）和‘輕率的犯罪者’（unwary criminal）之間劃一條界線”，再次肯定了索勒斯案中多數(shù)派的意見，撤消了地方法院對謝爾曼的有罪判決。同樣地，參與該案審理的法官也有類似前案的內(nèi)部之爭，但仍然是主觀說占了上風(fēng)，從而使該案與索勒斯案一脈相承，確定了以考察被告人有無犯罪傾向作為偵查陷阱成立與否標(biāo)準(zhǔn)的“索勒斯——謝爾曼準(zhǔn)則”（Sollors-Sherman Test），“陷阱之法理”基本形成。
二
盡管以“索勒斯——謝爾曼準(zhǔn)則”為代表的主觀標(biāo)準(zhǔn)說占據(jù)了美國司法界“陷阱之法理”的主導(dǎo)地位，但在學(xué)術(shù)界卻引發(fā)了主觀標(biāo)準(zhǔn)說與客觀標(biāo)準(zhǔn)說的爭鳴。前者以犯罪嫌疑人有無犯罪傾向為依據(jù)，后者以誘導(dǎo)行為本身性質(zhì)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，孰是孰非，幾十年來在美國可以說是爭得不可開交。
反對主觀說的人認(rèn)為，“不關(guān)注政府行為的正當(dāng)性就不可能區(qū)別有犯意（predisposed）和無犯意（nondisposed）——這正是主觀說忽略的因素”[7]，因而具有很大的片面性；并且由于主觀犯意很難判斷，企圖設(shè)定一個界限無異于制造了更大的不確定性，[8]因而不易把握。雖然聯(lián)邦司法系統(tǒng)和多數(shù)州采納了主觀說，但與之相對應(yīng)的客觀說仍然取得一席地位，獲得了加利福尼亞等13州法院和多數(shù)學(xué)者的支持，并且被《模范刑法典》（Model Penal Code）所認(rèn)可。[9]客觀說早期以源于大陸法系的“誘惑者之法理”（Law of agent provocateur）為理論基礎(chǔ)，后繼聯(lián)邦最高法院部分法官和一些學(xué)者的發(fā)展完善，得以對抗主觀說。它強(qiáng)調(diào)陷阱之構(gòu)成應(yīng)考察誘惑偵查本身是否具有誘發(fā)他人產(chǎn)生犯意的性質(zhì)，而衡量的標(biāo)準(zhǔn)往往集中于偵查人員有無實行誘惑偵查的合理懷疑（reasonable suspicion）。他們提了兩個原則[10]：（1）如果警察的行為引發(fā)了正常守法者的犯罪動機(jī)（motive）而不是普通罪犯意圖，則偵查陷阱成立，例如，行為引起了某人處出于友情或同情犯罪而非因謀求個人利益或其他犯罪目的；（2）積極的（affirmative）警察行為如果通常能吸引一個正常的守法者參與犯罪，則同樣構(gòu)成偵查陷阱，例如警察行為包括：保證被告人所為不犯法或該犯罪不會被偵查，提供過高的報酬或類似的誘惑。
批評客觀說的人指出，同樣適當(dāng)?shù)恼T惑行為，如果針對那些自制力弱的人，則很可能是違法的；同樣的過分的誘惑行為，如果針對意志力強(qiáng)的狡猾的犯罪，則可能毫無作用。[11]那么，完全拋開被告人的主觀因素來判斷偵查行為是否構(gòu)成陷阱，無疑也不能避免片面性。
主觀說和客觀都不能自圓其說，于是有人提出兩者溝通說。[12]他們認(rèn)為這種分類過分?jǐn)U大了兩者的差別，其實兩者是相通的，理由有：第一，客觀說所依據(jù)的可能性（likelihood）在很的程度上依賴于誘導(dǎo)所針對的目標(biāo)（target）只要警察將其注意力直接指向那些有犯意的人，構(gòu)成偵查陷阱的風(fēng)險客觀來說就很小，誘惑行為就是允許的。在大多數(shù)情況中，只要被告人存在犯意，主觀說和客觀說都是允許進(jìn)行誘惑偵查的。第二，大多數(shù)法院采納客觀說時都輔之以起因要件（causation requirement），此要件意味著被告人不僅須說明誘導(dǎo)行為的非正當(dāng)性，而且須說明誘惑行為致使他犯罪。如果此要件被嚴(yán)格采用，實質(zhì)上主客觀說之間的差別也就完全消失了。
在德勞瑞恩(Delorean)案中，主客觀溝通說得到了較好的體現(xiàn)。德勞瑞恩當(dāng)時急需一千萬美元來拯救其汽車公司，F(xiàn)BI的情報人員霍夫曼系德氏以前的鄰居，向他透露了從事的毒品交易，慫恿德氏卷入大宗的毒品交易并利用其名下公司洗錢。德勞瑞恩因此遭到了逮捕，但結(jié)果被判無罪。盡管從陪審員事后發(fā)表的評論來看，他們似乎采納了客觀標(biāo)準(zhǔn)說，但有人指出，該判決不但是以否定FBI采取的偵查行為方法為基礎(chǔ)，而且還基于政府不能證實德勞瑞恩的犯罪之結(jié)論[13]。這實際上結(jié)合了主客觀說之證明責(zé)任，給予主客觀因素相同程度的關(guān)注，于是差別就無形中被模糊(smudged)了。
三
1973年的拉塞爾(Russell)案中[14]，陷阱抗辯開始被上升到憲法的高度。
在該案中，偵查機(jī)關(guān)為了破獲制造毒品的犯罪組織，向拉塞爾等被告人提供了一些制造毒品必需的原料和器材（并非違禁品但入手困難），偵查人員以此為便利得以查看制毒現(xiàn)場并獲得了毒品樣品。當(dāng)被告人利用這些原料和器材制造出毒品后，即以制造、販賣毒品為由遭到逮捕和起訴。一審判決有罪，被告人不服，在二審時他援引了違法收集證據(jù)的排除法則，主張偵查機(jī)關(guān)參與犯罪并在犯罪中發(fā)揮了極大作用，從而認(rèn)為對自己的起訴違反了法律的正當(dāng)程序（due process of law）。但是，聯(lián)邦最高法院否定了被告人的理由，Stewart、Brennan和Marshall法官認(rèn)為，正當(dāng)程序原則的確不允許執(zhí)法機(jī)關(guān)為了使被告人被判有罪而采取違反刑事訴訟原則的過分行為，但是本案中的偵查機(jī)關(guān)僅僅向被告人提供了并非違禁的原料，并未違背違法收集證據(jù)法則，故被告人主張的正當(dāng)程序抗辯不成立。在本案中，法官討論的焦點已不再局限于主觀說和客觀說的原有范圍，而上升到政府的行為“是否違背基本的正當(dāng)程序原則（principles of due process）”、“是否違背基本的公正(fairness)和普遍意義上的正義(justice)”的高度，[15]具有非同尋常的意義。盡管該案及隨后的漢普頓案（Hampton v.U.S.,1976）中，聯(lián)邦最高法院都否定了被告人的憲法性（constitutional）抗辯，但并不意味著符合條件的正當(dāng)程序抗辯不會被采納，因為正當(dāng)程序乃是支撐美國法律的一個最基本的原則。
果然，在1978年的托戈（Twigg）制造毒品案[16]中，第三巡回法院首次采納了正當(dāng)程序抗辯。這起案件是由偵查人員與友人托戈交往時，共謀制造毒品，之后又由偵查機(jī)關(guān)提供制造器材、原料和場所，當(dāng)托戈與該偵查人員共同提煉出6磅毒品后，受到了逮捕和起訴。審理該案的法官認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)的行為完全是以起訴雖有犯罪前科但過著平靜生活的被告人為目的，“我們不能容忍執(zhí)法機(jī)關(guān)所實施的行為和對由此誘發(fā)的犯罪所作的起訴。”他們認(rèn)可了被告人提出的正當(dāng)程序抗辯，從憲法角度批評了國家執(zhí)法機(jī)關(guān)誘使清白的公民犯罪的極端行為。但是由于該判決是由第三巡回法院而非聯(lián)邦最高法院所作，自然也遭致了一些非議，有的法院就遭諷正當(dāng)程序抗辯是偵查陷阱的“私生子”(illegitimate offspring)，對此有學(xué)者馬上回應(yīng)說，保護(hù)個人的憲法權(quán)利并不必然要求“大法官之足”（chancellor’s foot）先行。[17]
由于正當(dāng)程序抗辯超越了傳統(tǒng)的主客觀之爭，將政府行為納入到合憲法性角度進(jìn)行考慮，更嚴(yán)格地限制偵查陷阱的實施，因此，在誘惑偵查頻繁發(fā)生的七八十年代之美國，其對于防止誘惑偵查的濫用，抑制偵查權(quán)力的惡性擴(kuò)張，起到了積極的作用。隨后發(fā)生的震驚美國ABSCAM事件，使得對偵查陷阱進(jìn)行法律規(guī)制遂成司法界與理論界的共識。以此為契機(jī)，美國司法部制定了《關(guān)于秘密偵查的基準(zhǔn)》(Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations)，該基準(zhǔn)在注意不與正當(dāng)程序原則和“陷阱之法理”相抵觸的前提下，明確規(guī)定了誘惑偵查的許可基準(zhǔn)、申請程序的實施期間，從而實現(xiàn)了以法律制度的形式對誘惑偵查的規(guī)制。

四
丹寧勛爵曾言，“人身自由必定與社會安全相輔相成的。……每一社會均須有保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權(quán)利運(yùn)用適當(dāng)，這些手段都是自由的保衛(wèi)者。但是這種權(quán)力也有可能被濫用，而如果它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風(fēng)�！盵18]作為偵查機(jī)關(guān)，維護(hù)社會安定，有效地打擊犯罪是其職責(zé)所在，特別是隨著社會發(fā)展，犯罪案件日益復(fù)雜化，已是一個不容忽視的現(xiàn)實。許多新型的犯罪（諸如販毒、行賄、偽造貨幣、組織賣淫、網(wǎng)絡(luò)犯罪等等）以其高度的隱蔽性和高超的反偵查手段，對傳統(tǒng)的偵查提出了巨大的挑戰(zhàn)，社會治安形勢不容樂觀。誘惑偵查的產(chǎn)生正是順應(yīng)了更有效打擊犯罪的需要，并被實踐證明為是一種非常有效的偵查手段。因此，包括美國在內(nèi)的許多國家都在一定程度上承認(rèn)誘惑偵查的合法性。然而，正如本文所引案例時指出的，這種偵查帶來的一個最大危害是可能導(dǎo)致誘人犯罪，侵犯公民的權(quán)益。那么，在允許進(jìn)行誘惑偵查的同時就應(yīng)當(dāng)防范“偵查陷阱”的形成。美國從對誘惑偵查的過于寬容到以“陷阱抗辯”限制，最后將之納入憲法的“正當(dāng)程序抗辯”，充分表明了刑事訴訟中打擊犯罪與保障人權(quán)之間的矛盾。這種矛盾圍繞著誘惑偵查權(quán)的行使和抑制，生動展現(xiàn)了國家權(quán)力與公民權(quán)利之間微妙的互動關(guān)系。透過美國規(guī)制誘惑偵查的演進(jìn)軌跡，我們可以體會到刑事程序應(yīng)具有的對于個人權(quán)利的深切關(guān)懷。
盡管我國刑事訴訟學(xué)界對于誘惑偵查理論還相當(dāng)陌生，但不可否認(rèn)在當(dāng)前的犯罪偵查中卻是存在誘惑偵查手段的。但是，這種實踐中通行的做法在法律上卻找不到相關(guān)的依據(jù)。雖然公安部在1984年的《刑事特情工作細(xì)則》中曾對特情設(shè)制和證據(jù)采納方面作過一些簡單規(guī)定，但法律上對誘惑偵查的明確規(guī)制則依然是一個空白。如何面對偵查陷阱——這是關(guān)系到實現(xiàn)偵查法治化的一個重大問題�！凹热环�律本身包含著產(chǎn)生專橫權(quán)力的巨大危險，那么，法治的使命就是把法律中專橫之惡和危險降低到最低的限度�！盵19]基于此，筆者由美國關(guān)于規(guī)制誘惑偵查理論得到啟示，簡要提出如下幾點規(guī)制我國誘惑偵查的建議：首先，誘惑偵查的適用范圍應(yīng)當(dāng)是具有相當(dāng)隱蔽性的無被害人案件，而且限于具有重大社會危害性的刑事案件，對政治犯罪則鑒于ABSCAM事件教訓(xùn)，不宜采用；其次，誘惑偵查對象應(yīng)當(dāng)針對那些“有合理根據(jù)或足夠理由表明正在實施犯罪或有重大犯罪傾向的人”；再次，誘惑偵查的行為方式必須符合適度性原則，不得以偵查人員為主采取過分誘惑行為；最后，從程序控制上說，應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個嚴(yán)格的審批監(jiān)督程序，防止誘惑偵查的濫用。
面對偵查陷阱，我們也應(yīng)當(dāng)享有說“不”的權(quán)利。“程序的法治化，首先應(yīng)當(dāng)是偵查權(quán)力的法治化�！睓�(quán)力必須得以行使，但必須是合法地行使，偵查的合法界限在于偵查必要性與保障人權(quán)之間的衡平，誘惑偵查的底線在于不能設(shè)置陷阱，不能誘人犯罪。在弘揚(yáng)程序正義，實現(xiàn)法治的今天，我們是否應(yīng)當(dāng)檢討司空見慣的權(quán)力運(yùn)作之隱患，是否給予弱小的個人權(quán)利以更多的關(guān)注？這種思考對于正在如火如荼進(jìn)行的“嚴(yán)打”或許是一貼清涼劑。

作者地址：中南財經(jīng)政法大學(xué)南湖校區(qū)研9901班，郵編：430073
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文章來源：《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2001年第3期。