[ 張愛軍 ]——(2002-11-25) / 已閱76096次

本案的判決顯然為解釋這個(gè)問(wèn)題提供了一個(gè)更加靈活、但也更加難以預(yù)測(cè)的辦法。有的學(xué)者如Treitel 早就提倡用這種方法②。
3、美國(guó)法
有學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)懲罰性賠償在過(guò)去20年的最大變化是數(shù)額的增加。1976年最高額僅為25萬(wàn)美元，而在1981年的一個(gè)案件中陪審員認(rèn)定的賠償額竟高達(dá)1.2億美元，上訴審確認(rèn)350萬(wàn)美元③。尤其是在1993年的TXO Production Corp. v.Alliance Resources Corp. 一案中， 陪審團(tuán)判決上訴人應(yīng)賠償19 000元的補(bǔ)償性損害賠償及1 000萬(wàn)元的懲罰性賠償金。 而對(duì)于如此高額的懲罰性賠償金，最高法院仍認(rèn)為是合理的，因?yàn)樯显V人的詐欺行為若獲成功，將可獲得500萬(wàn)至800萬(wàn)元的不當(dāng)利益。因此在本案中，最高法院認(rèn)為，高于實(shí)際損害526 倍的懲罰性賠償并不違反正當(dāng)法律程序所保護(hù)的權(quán)利。
按照拉施泰德等人的研究，在60年代以前，懲罰性賠償極少適用于產(chǎn)品責(zé)任，自70年代后增長(zhǎng)很快，但在80年代中期以后又逐漸下減④。因?yàn)樽?0年代中期美國(guó)掀起一場(chǎng)批評(píng)運(yùn)動(dòng)。許多學(xué)者認(rèn)為，懲罰性損害賠償在產(chǎn)品責(zé)任中的廣泛運(yùn)用妨礙經(jīng)濟(jì)自由，對(duì)美國(guó)的經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展造成不良影響。這引發(fā)了一場(chǎng)有關(guān)懲罰性賠償?shù)暮侠硇缘臓?zhēng)論。一些人主張對(duì)這一制度實(shí)行改革，另一些人則反對(duì)改革。盡管如此，除四個(gè)州外，美國(guó)其他各州都已經(jīng)采納這一制度。
自19世紀(jì)以來(lái)，懲罰性損害賠償轉(zhuǎn)向制裁和遏制不法行為，而主要并不在于彌補(bǔ)受害人的精神痛苦。懲罰性賠償不僅適用于侵權(quán)案件，也適用于合同案件。本世紀(jì)以來(lái)，大公司和大企業(yè)蓬勃興起，各種不合格的商品導(dǎo)致對(duì)消費(fèi)者損害的案件也頻繁發(fā)生，由于大公司財(cái)大氣粗，對(duì)于消費(fèi)者補(bǔ)償性的賠償難以對(duì)其為追逐贏利而制造和銷售不合格甚至危險(xiǎn)商品的行為起到遏制作用，懲罰性損害賠償遂逐漸適用于產(chǎn)品責(zé)任，同時(shí)賠償?shù)臄?shù)額也不斷提高。
下面的案例更明晰地看到美國(guó)法官對(duì)懲罰性賠償在適用上的態(tài)度：Staub v. Staub 376 A. 2d 1129(Md. App1977)--
Davidson, J....…1954年1月5日，John C. Staub(祖父)購(gòu)買了價(jià)值＄5000的美國(guó)儲(chǔ)蓄債券H系列，準(zhǔn)備死后付給孫子John T. Staub。祖父于1954年3月9日去世，當(dāng)時(shí)他的孫子才17個(gè)月。此后，John T. Staub（父親）將債券獲得的利息支票兌現(xiàn)。1955年3月19日父親填寫了一份表格，在表格上簽上了John T. Staub Jr.（其子）的姓名，這份表格的目的是要求該債券以John T. Staub Jr.或者John T. Staub的姓名被重新發(fā)行。父親繼續(xù)兌現(xiàn)債券所生的利息。1959年11月份，父親將債券本身兌現(xiàn)。
1975年6月5日，在Fredrick的巡回法院，兒子，即原告，起訴其父親（被告），理由是不法侵害和移轉(zhuǎn)，尋求賠償性補(bǔ)償和懲戒性賠償。Samuel T. Barrick法官認(rèn)定，從1954年到1959年期間每年6%的利息，作為債券發(fā)生的利息之補(bǔ)償。另外，他判定他＄5000，加上自1959年11月份以來(lái)6%的利息，作為對(duì)債券的補(bǔ)償。
原告上訴。他有數(shù)條爭(zhēng)議，其中之一是，法院拒絕判定懲戒性賠償是錯(cuò)誤的。
在美國(guó)法中，在適當(dāng)?shù)那闆r下，在移轉(zhuǎn)和不法侵害訴訟中可以判定懲戒性賠償。在這些訴訟中，為了獲得懲戒性賠償，必須有一種加重元素伴隨侵權(quán)行為，這要求對(duì)他人的權(quán)利實(shí)施超出常理的、加重性的漠視、蠻橫或魯莽，有時(shí)暗指惡意或?qū)嶋H惡意或法律惡意的法律同等物……
這里，有證據(jù)顯示，父親兌現(xiàn)了利息支票和債券，他也明知這些屬于他的兒子。但是也有證據(jù)表明父親兌現(xiàn)利息支票和債券的目的是維護(hù)家庭生活和保持家庭的財(cái)務(wù)投資，而其子也是家庭的一員。實(shí)際上，他（父親）表明，他如果不使用這些債券，他將會(huì)“失去所有的東西”，而不能照料他的家庭。在這些情況下，審判法院認(rèn)定父親不是出于邪惡動(dòng)機(jī)去傷害他的兒子，或蠻橫或貿(mào)然地漠視他兒子的權(quán)利。法院的認(rèn)定明顯不是錯(cuò)誤的，因之，懲戒性賠償被否定是適當(dāng)?shù)�。判決被維持，由上訴人支付費(fèi)用①。
1987年亞利桑那州一位女士狀告其一位男上司長(zhǎng)期身體和語(yǔ)言的性騷擾。法院判定1萬(wàn)美元的補(bǔ)償金和10萬(wàn)美元的懲罰金②。在本文的圖示中，本案的賠償責(zé)任是C區(qū)的責(zé)任，即兼有精神損害的補(bǔ)償性賠償和懲罰性的賠償；并且從賠償額度上看，十倍于補(bǔ)償性賠償?shù)膽土P性賠償額顯示了法官對(duì)類似案件給予懲罰性賠償?shù)闹匾�。在涉及特克薩特和平薩兩家公司的案件中，陪審團(tuán)判給原告的損害賠償金是111.2億美元，其中10億美元是懲罰性的賠償①。有學(xué)者認(rèn)為，這種沒有先例的巨額賠償可能破壞并從根本上改變美國(guó)的商務(wù)經(jīng)營(yíng)。這種情況引起了美國(guó)學(xué)者的警惕②。
但以下的案例說(shuō)明高額的懲罰性賠償已經(jīng)更廣泛地引入了美國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域。2000年9月6日，美國(guó)紐約地區(qū)法院法官詹德·拉科夫判決MP3.com公司“蓄意”侵害音樂公司的版權(quán)，責(zé)令該公司向環(huán)球音樂集團(tuán)進(jìn)行“懲罰性賠償”，對(duì)每個(gè)被拷貝的CD盤賠償2.5萬(wàn)美元。MP3.com賠償額最高可達(dá)2.5億美元。這一判決猶如一瓢熱油，澆到了近來(lái)本已熱騰騰的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的旺火之上。美國(guó)網(wǎng)絡(luò)業(yè)分析家評(píng)論說(shuō)，法官的判決對(duì)許多不愿遵守版權(quán)法的網(wǎng)絡(luò)公司來(lái)說(shuō)，是一次“嚴(yán)重警告”，為未來(lái)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案樹立了一個(gè)“法律樣板”，大有“殺雞儆猴”的效用③。
2002年7月另一場(chǎng)與中國(guó)銀行有關(guān)的訴訟，以中方勝訴而告終：紐約聯(lián)邦南區(qū)法院陪審團(tuán)判給中行紐約分行3500萬(wàn)美元。依照美國(guó)RICO聯(lián)邦法案(Racketeer Influenced and Corrupt Organization)，即詐騙、操縱和賄賂組織法，這筆金額可獲3倍賠償，即中國(guó)銀行紐約分行將獲判1.25億美元的懲罰性損害賠償④。
4、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律
懲罰性的損害賠償制度見于民事特別法。臺(tái)灣地區(qū)的《公平交易法》及其施行細(xì)則，是臺(tái)灣地區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)法律制度的基本內(nèi)容。其主要特點(diǎn)之一就是規(guī)定了懲罰性賠償原則�！豆�平交易法》第三十一條規(guī)定，“事業(yè)違反本法之規(guī)定，致侵害他人權(quán)益者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任”；第三十二條規(guī)定，“法院因前條被害人之請(qǐng)求，如為事業(yè)之故意行為，得依侵害情節(jié)酌定損害額以上之賠償，但不得超過(guò)已證明損害之三倍；侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請(qǐng)求專依該項(xiàng)利益計(jì)算損害額”；又依《消費(fèi)者保護(hù)法》第五十一條，“依本法所提之訴訟，因企業(yè)經(jīng)營(yíng)者之故意所致之損害，消費(fèi)者得請(qǐng)求損害額三倍以下之 懲罰性損害賠償金，但因過(guò)失所致之損害，得請(qǐng)求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。①"
在2000年夏季的臺(tái)灣，一樁轟動(dòng)全島的團(tuán)體訴訟頗引人注目。7月26日的《深圳特區(qū)報(bào)》以《自來(lái)水污染危害用戶健康 高雄市民索賠千億巨款》為題作了報(bào)道：
高雄“市政府”針對(duì)水污染事件，24日正式向臺(tái)灣省自來(lái)水公司提出求償訴訟，而受“市府”委托的臺(tái)灣消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)，將代表市民向水公司要求每人12萬(wàn)元新臺(tái)幣的各項(xiàng)損失賠償，總金額高達(dá)1680億元新臺(tái)幣，將創(chuàng)下臺(tái)灣最大規(guī)模的團(tuán)體賠償金額。
水污染事件目前雖暫告一段落，但是高雄“市政府”認(rèn)為為維護(hù)140萬(wàn)市民的權(quán)益，必須政策性向水公司提出求償，并宣示水源污染者及管理者同樣要負(fù)起法律責(zé)任。
代表求償?shù)南�保�?huì)以一般損失需賠償市民每人3萬(wàn)元新臺(tái)幣，但是針對(duì)水公司長(zhǎng)期漠視高屏溪的污染，更以消保法的3倍懲罰要求9萬(wàn)元的賠償，因此總金額高達(dá)1680億元新臺(tái)幣的天文數(shù)字。律師團(tuán)認(rèn)為懲罰性賠償有必要性，因?yàn)槊癖娖毡檎J(rèn)為健康無(wú)價(jià)，而且在法律訴訟過(guò)程中可以化繁為簡(jiǎn)，市民可以快一點(diǎn)獲得金錢賠償。
5、德國(guó)法與日本法　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
德日兩國(guó)的法律和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律一樣，受到美國(guó)的懲罰性賠償制度的學(xué)理和判例的影響。在德國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)了有關(guān)懲罰性賠償?shù)陌咐�。�?dāng)然，法官的案例也受到批評(píng)。這些批評(píng)強(qiáng)調(diào)，懲罰性賠償包括律師費(fèi)的支付，而律師可以大量提高其收費(fèi)，這對(duì)支付費(fèi)用的被告不公平；被告常�？梢酝ㄟ^(guò)保險(xiǎn)而獲得賠償，實(shí)際是由社會(huì)公眾承擔(dān)這些費(fèi)用②。在日本，關(guān)于懲罰性賠償也有爭(zhēng)論。田中英夫、竹內(nèi)昭夫兩教授主張，把侵權(quán)行為責(zé)任作為專門以損害賠償為目的的制度來(lái)把握，而無(wú)視民事責(zé)任的制裁性功能的做法是錯(cuò)誤的。三島宗教授指出，刑事罰無(wú)法充分發(fā)揮對(duì)社會(huì)性非法行為的抑制、預(yù)防的功能，而過(guò)多地適用刑事罰會(huì)產(chǎn)生對(duì)基本人權(quán)的侵害等問(wèn)題，因此，提倡在非財(cái)產(chǎn)損害的賠償時(shí)加入制裁性功能，以有效地抑制災(zāi)害再發(fā)生③。不過(guò)在日本，懲罰性賠償目前仍主要限于學(xué)理上的討論。

觀察的結(jié)果應(yīng)該很明確了。在英美法系國(guó)家和民法法系國(guó)家（地區(qū)），懲罰性賠償?shù)睦碚摵退痉▽?shí)踐已經(jīng)比較常見或已經(jīng)出現(xiàn)，盡管多有爭(zhēng)論，但必竟是處在一個(gè)積極發(fā)展的態(tài)勢(shì)之中。這種超越民法法系傳統(tǒng)的賠償責(zé)任，越來(lái)越多地影響著這些國(guó)家（地區(qū)）的侵權(quán)行為法和契約法。實(shí)際上，象在臺(tái)灣法中“公平交易”的問(wèn)題和“消費(fèi)合同”的問(wèn)題，都與契約法有密不可分的關(guān)系。但在這種情況下，違約與侵權(quán)的競(jìng)合顯得更為常見。

三、評(píng)反對(duì)觀點(diǎn)，兼論懲罰性賠償責(zé)任的功能
對(duì)懲罰性賠償責(zé)任的反對(duì)意見，不外乎以下幾種：授予懲罰性賠償違背了損害賠償?shù)幕�本原則，與私法的補(bǔ)償性質(zhì)不相容；從證據(jù)制度上可能產(chǎn)生更多的不公平；授予懲罰性賠償會(huì)帶來(lái)很大的不確定性，抑制商業(yè)發(fā)展，也就是估算的難度。對(duì)此，本文試圖逐一進(jìn)行批駁，設(shè)法凸顯懲罰性責(zé)任存在和發(fā)展的必要，并針對(duì)學(xué)者對(duì)這種賠償責(zé)任功能的分析作一簡(jiǎn)要的評(píng)述。
1、懲罰性賠償違背私法的“補(bǔ)償性質(zhì)”。
在大陸法系，無(wú)論是侵權(quán)損害賠償，還是違約損害賠償，其基本的功能，就是補(bǔ)償侵權(quán)行為和違約行為的受害人因侵權(quán)行為和違約行為所遭受的財(cái)產(chǎn)損失。這種補(bǔ)償，一方面不能小于損失的數(shù)額，因?yàn)橘r償小于損失數(shù)額，就使損害沒有得到完全的救濟(jì)；另一方面也不能超過(guò)損失的數(shù)額，因?yàn)橘r償數(shù)額超過(guò)損失數(shù)額，就會(huì)給受害人以不當(dāng)利益。在大陸法系看來(lái)，無(wú)論怎樣，懲罰性賠償金都是不可理解的和不足取的。因?yàn)閼土P性賠償金就其性質(zhì)而言，實(shí)際上就是一種私人罰款，是對(duì)民事違法行為的懲罰措施，它與私法的補(bǔ)償性質(zhì)是不相容的；如果允許在私法領(lǐng)域中對(duì)民事違法行為進(jìn)行懲罰，就會(huì)混淆公法與私法的界限。④
筆者認(rèn)為，這種說(shuō)法是有一定道理的。但問(wèn)題的出現(xiàn)同樣不可避免——我們究竟有什么樣的機(jī)制（主要是民事訴訟的證據(jù)制度）來(lái)保證“全部的客觀損失數(shù)額”與“判決確定的損失數(shù)額”是基本等值的。在實(shí)踐中，這種等值常常具有無(wú)法實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。相當(dāng)多的案件中原告的訴訟請(qǐng)求不能得以實(shí)現(xiàn)，原因在于其未能提供足以讓法庭信賴的證據(jù)。我們絕不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為這是證據(jù)制度的不完善；將之歸究于實(shí)體法律本身更能從治本的角度解決問(wèn)題。
試看以下的案例：
河北某鋼鐵廠（以下簡(jiǎn)稱鋼鐵廠）與東北某工貿(mào)公司（以下簡(jiǎn)稱工貿(mào)公司）有日常業(yè)務(wù)往來(lái)，工貿(mào)公司從俄羅斯進(jìn)口廢鋼鐵，然后轉(zhuǎn)手賣給鋼鐵廠。1999年10月，鋼鐵廠工人在對(duì)運(yùn)來(lái)的廢鋼進(jìn)行拆包時(shí)，竟發(fā)現(xiàn)了形態(tài)完好的炸彈。鋼鐵廠立即報(bào)案，經(jīng)過(guò)有關(guān)部門的鑒定，該批廢鋼中的炮彈確實(shí)未經(jīng)使用，但是已經(jīng)超出服役期限，并且銹蝕嚴(yán)重，隨時(shí)有爆炸的危險(xiǎn)，同時(shí)還檢測(cè)出相當(dāng)一部分廢鋼具有極強(qiáng)的放射性，對(duì)人體具有相當(dāng)?shù)奈：�，完全喪失了利用價(jià)值。有關(guān)部門建議對(duì)該批廢金屬作全面檢測(cè)，并分類進(jìn)行技術(shù)處理，避免危害后果的發(fā)生。
鋼鐵廠立即將情況通知了工貿(mào)公司，要求來(lái)人處理退貨和其他有關(guān)事宜。工貿(mào)公司回電稱，預(yù)付的貨款不能退回，余款可以協(xié)商，貨物不能退回，建議買方自行處理或轉(zhuǎn)手倒賣。
鋼鐵廠在工貿(mào)公司一不來(lái)人，二不退款、三不退貨的情況下，向法院提出訴訟。要求工貿(mào)公司返還預(yù)付的貨款，并處理貨物。
一審法院認(rèn)為，工貿(mào)公司交付的一部分廢鋼鐵不符合合同約定的質(zhì)量要求，屬于不適當(dāng)履行。由于合同已經(jīng)約定了違約條款——“違約方支付相當(dāng)于價(jià)款的8%的違約金后，其他責(zé)任一概不負(fù)”，根據(jù)該條款，判令工貿(mào)公司支付違約金３萬(wàn)元，原告的其他請(qǐng)求不予支持。
原告不服一審判決，提起上訴。二審法院經(jīng)過(guò)審理，查明該批廢鋼鐵是工貿(mào)公司將其從俄羅斯收購(gòu)的廢鋼鐵和其非法為俄羅斯某公司有償銷毀的部分軍事垃圾混合起來(lái)的。二審法院認(rèn)為，工貿(mào)公司事先明知該批廢鋼鐵混有廢彈藥和放射性物品，但是沒有告知原告，構(gòu)成欺詐，并且該合同涉及的廢鋼鐵不僅含有廢舊彈藥，而且有放射性很強(qiáng)的物品，貿(mào)然使用將會(huì)造成難以估量的人身傷害和環(huán)境污染。這種損害造成了國(guó)家利益的損害，已經(jīng)不僅僅是合同當(dāng)事人之間的事情，因此判令合同無(wú)效，不應(yīng)當(dāng)適用合同約定的違約責(zé)任條款。①
在以上案件中，工貿(mào)公司事先明知該批廢鋼鐵混有廢彈藥和放射性物品，但是工貿(mào)公司向鋼鐵廠隱瞞了這一情況，沒有告知鋼鐵廠，工貿(mào)公司的行為已經(jīng)構(gòu)成對(duì)鋼鐵廠的欺詐。該合同屬于“一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同”，且損害國(guó)家利益。這種合同無(wú)論以什么手段訂立，都是無(wú)效的。
《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定，“ 合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！碑�(dāng)前的問(wèn)題，就是“無(wú)過(guò)錯(cuò)方因此受過(guò)的損失”應(yīng)得到多少賠償?shù)膯?wèn)題。對(duì)鋼鐵廠因此而受到的損失，我們可以做一個(gè)詳細(xì)的考察：
Ａ）炮彈和放射性廢金屬的鑒定費(fèi)和檢測(cè)費(fèi)；Ｂ）運(yùn)費(fèi)；Ｃ）向第三方賠償金（假設(shè)該廢金屬為鋼鐵廠為履行與第三方的合同所需之原材料，因本案合同的無(wú)效造成對(duì)第三方的履行不能）；Ｄ）預(yù)交的訴訟費(fèi)；Ｅ）對(duì)危險(xiǎn)物品進(jìn)行及時(shí)處理所需要的員工加班費(fèi)；Ｆ）律師費(fèi)；Ｇ）員工接觸放射性金屬原料所需的體檢費(fèi)；Ｈ）員工因與放射性材料接觸而形成的對(duì)罹患嚴(yán)重疾病的恐懼的精神損失費(fèi)；Ｉ）預(yù)防性的醫(yī)療和今后治療費(fèi)（完全有發(fā)生的可能）；Ｊ）鋼鐵廠決策層人物參加訴訟和處理糾紛造成的機(jī)會(huì)損失（鋼鐵廠投入之勞力、時(shí)間、精神、投資其他事業(yè)之機(jī)會(huì)等，這屬于非財(cái)物成本，不易計(jì)算②；Ｋ）信譽(yù)減損（此種損失即使由鋼鐵廠向第三方進(jìn)行了充分的賠償，亦不能使這種信譽(yù)上的減損忽略為零）；Ｌ）發(fā)生秩序混亂（報(bào)警等）造成的損失（可能在混亂中一些正在鋼鐵廠進(jìn)行業(yè)務(wù)商談的客戶的離失）；Ｍ）恐慌情緒的持續(xù)造成的機(jī)會(huì)損失（譬如鋼鐵廠存放有嚴(yán)重危及人身的放射性廢金屬的消息將持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，可能使一些潛在的客戶因?qū)�這些危險(xiǎn)物的恐懼而放棄與鋼鐵廠的業(yè)務(wù)合作）；Ｎ）熟練工人的辭職造成的損失；等等。
此外，對(duì)這些廢鋼鐵進(jìn)行運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)方員工可能造成的損失還不包括在內(nèi)，因已超過(guò)本案討論的范疇，故不在此贅述。
如前所述之損失中，ＡＢＣＤ四項(xiàng)依一般情形尚能得到補(bǔ)償；此外的項(xiàng)目，往往被大陸法系的法院認(rèn)為屬于“間接損失”而不予理睬，“全面賠償”的補(bǔ)償性原則也由此成為一句空話，原告的損失未能得到合理的救濟(jì)。如果在此之外加上一個(gè)額外的賠償數(shù)額，作為對(duì)種種不可確定的有形及無(wú)形損失的賠償，似更公平。當(dāng)然，這種賠償立即具有了某種懲罰的性質(zhì)，而且從比較法的角度觀察（如美國(guó)法），本案顯得尤為適合——“對(duì)他人的權(quán)利實(shí)施超出常理的、加重性的漠視、蠻橫或魯莽，有時(shí)暗指惡意或?qū)嶋H惡意或法律惡意的法律同等物……”，這種造成高度危險(xiǎn)性的故意欺詐被課以懲罰性的賠償，顯然是合適的。王利明教授指出懲罰性賠償?shù)氖滓�功能是賠償功能，“懲罰性賠償并不是獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，必須依附于補(bǔ)償性的損害賠償。加害人的不法行為可能給受害人造成財(cái)產(chǎn)損失、精神痛苦或人身傷害。就這些損害的救濟(jì)而言，懲罰性賠償可以發(fā)揮一定的功能。③”
２、證據(jù)制度上的不公平
在英國(guó)法律中，對(duì)刑事法和民事法的證據(jù)要求存在很大的差別。刑事案件中的舉證必須達(dá)到?jīng)]有任何合理的懷疑④的程度，就是要求陪審團(tuán)對(duì)證據(jù)有100%的確信，不能有任何合理的懷疑；而在民事訴訟中的舉證卻只要求超過(guò)可能性的平衡，就是要求法院只要認(rèn)為有（50%+n）的可能性⑤，就足夠了。所以，如果允許法院在合同糾紛中適用懲罰性賠償，由于對(duì)舉證責(zé)任的要求比較低，就容易產(chǎn)生不公正的判決，使違反合同（或有侵權(quán)行為）的當(dāng)事人（輕易地）付出高額賠償⑥。
筆者認(rèn)為：第一，如同英國(guó)法和其他國(guó)家的法律一樣(中國(guó)法律也是如此)，刑事責(zé)任的嚴(yán)厲性和難以補(bǔ)救性，要求對(duì)犯罪行為的認(rèn)定極為慎重，要求達(dá)到相當(dāng)高的證明標(biāo)準(zhǔn)后才能認(rèn)定犯罪事實(shí)①。在民事法中確定的懲罰性賠償，盡管其具有對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行懲罰的性質(zhì)，但其歸根到底是一種民事罰而非刑事罰，在此類訴訟中，有時(shí)法官?gòu)淖C據(jù)中雖然尚未形成事實(shí)必定如此的確信，但在內(nèi)心中形成了事實(shí)極有可能或非�？赡苋绱说呐袛�。較高程度的蓋然性是指證明已達(dá)到了事實(shí)可能如此的程度。如果法官?gòu)淖C據(jù)中獲得的心證為事實(shí)存在的可能性已經(jīng)大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高程度蓋然性的要求。民事訴訟是為了解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)糾紛，民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，其嚴(yán)厲性遠(yuǎn)低于刑事責(zé)任，即使不當(dāng)追究，給當(dāng)事人帶來(lái)的損害會(huì)比刑事責(zé)任小得多，且一般是可以補(bǔ)救的，因此證明標(biāo)準(zhǔn)可低于刑事訴訟②。這其實(shí)是證據(jù)法的通例。
第二，懲罰性民事賠償適用的范圍，不僅應(yīng)當(dāng)排斥各種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情形，而且應(yīng)當(dāng)排斥任何具有過(guò)失（即使是嚴(yán)重過(guò)失）情節(jié)的責(zé)任情形；換言之，被課以懲罰性民事賠償?shù)漠?dāng)事人，多為有著故意的侵權(quán)和違約行為者。這種行為無(wú)疑應(yīng)得到負(fù)面的和否定性的社會(huì)評(píng)價(jià)和法律評(píng)價(jià)。對(duì)此類案件只要能夠證實(shí)其行為的主觀惡性，那么在損害后果的證明方面，不妨給負(fù)有舉證責(zé)任的對(duì)方當(dāng)事人一個(gè)較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，而在舉證責(zé)任倒置的情況下掌握一個(gè)較嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。這樣在事實(shí)上反而是公平的。也就是說(shuō)，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人在損失額度的舉證上無(wú)須太岢。
3、懲罰性賠償?shù)牟淮_定性——估算的難度
就象在非財(cái)產(chǎn)損害賠償問(wèn)題上一樣，估算的難度又被作為一條反對(duì)的理由提了出來(lái)。“由于合同糾紛中的高額賠償往往缺乏直接證據(jù)，很難作出公正的估算，因此，賠償額的確定肯定會(huì)遇到很大的不確定性，不利于當(dāng)事人在商業(yè)活動(dòng)中確定自己的責(zé)任，因而將會(huì)抑制商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展③”。在侵權(quán)法領(lǐng)域中也大抵如此。
對(duì)此，我們認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)墓蓝�難度只是一個(gè)實(shí)際操作的困難，而非原則問(wèn)題。只要某一項(xiàng)違法行為被確定為應(yīng)受到民事罰，那么操作的困難就不是反對(duì)的理由。誠(chéng)如馬斯蒂爾勛爵（Lord Mustill）所言：“在幾個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，法官們已非常習(xí)慣于對(duì)無(wú)形的東西加以估算。只要是正義的要求，我看不出有什么理由認(rèn)為操作上的不精確應(yīng)成為障礙④。法官們對(duì)這類賠償金數(shù)額的估算，也許只能是“常識(shí)（commonsense）”或“實(shí)踐理性(Practical Reason)"⑤。
王利明教授認(rèn)為，除賠償功能外，懲罰性賠償?shù)墓δ苓�在于制裁和遏制。補(bǔ)償性的賠償對(duì)富人難以起到制裁作用，甚至使民事賠償法律為富人所控制⑥。而懲罰性賠償則通過(guò)給不法行為人強(qiáng)加更重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)來(lái)制裁不法行為，從而達(dá)到制裁的效果⑦。也有人認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)哪康脑谟趹土P過(guò)去的過(guò)錯(cuò)并“以此作為一個(gè)樣板遏制未來(lái)的過(guò)錯(cuò)”， 因此“懲罰性”這個(gè)詞有時(shí)也用“示范性 （exemplary）”一詞來(lái)代替，這就概括了懲罰性賠償?shù)膬身?xiàng)功能，即制裁和遏制。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，在某些情況下，被告從其不法行為中所獲得的利益是巨大的，而其給受害人所造成的損失是難以證明的，或者即使能夠證明也并不是太多。受害人可能不愿意為獲得并不是太高的賠償金而提起訴訟，甚至可能因?yàn)閾?dān)心不能舉證證明損害的存在而面臨敗訴的危險(xiǎn)，從而不愿意提起訴訟。在此情況下，通過(guò)懲罰性賠償也可以鼓勵(lì)受害人為獲得賠償金而提起訴訟，揭露不法行為并對(duì)不法行為予以遏制⑧。
行文至此，筆者認(rèn)為：為了實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償?shù)闹撇煤投糁乒δ�，可以由法官根�?jù)被告的財(cái)力，充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，即不同被告的承受能力不同，在同樣的違法情況下也可作出有較為懸殊的差異的懲罰性賠償額的判決。這樣可能是對(duì)民法的“公平”原則的違背或挑戰(zhàn)，但唯其如此，方能發(fā)揮這項(xiàng)法律制度的功能，有效制裁民事違法行為，并最大限度地遏制之，從而達(dá)到一種新的動(dòng)態(tài)的公平，這是一種表面上的不公平和實(shí)質(zhì)上的公平。至于一個(gè)懲罰性賠償?shù)呐袥Q究竟有何種可參照的考量工具，北京大學(xué)的王成博士在其新著《侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)分析》一書中，用一種新穎的方法給了我們一種啟迪。他參考了羅伯特·考特教授關(guān)于用經(jīng)濟(jì)分析的工具確定懲罰性賠償額度的一種模型。Cooter的模型顯示，對(duì)于非故意的侵權(quán)最好通過(guò)補(bǔ)償性損害賠償加以矯正；懲罰性損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)局限于故意的侵權(quán)。他建議懲罰性損害賠償應(yīng)成為一種對(duì)施害者而言不正常的或者額外的成本，以阻止這種行為①。

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