[ 李俊杰 ]——(2010-12-6) / 已閱7237次
淺析身份犯與共同犯罪
李俊杰
刑法中的身份，是指行為人所具有的影響定罪量刑的特定資格或人身狀況。以身份形成的依據(jù)為標(biāo)準，可以分為法律身份與事實身份。前者是基于法律所賦予而形成的身份，如證人、現(xiàn)役軍人等；后者是基于一定的事實情況或關(guān)系而形成的身份，如男女性別、親屬關(guān)系等。以身份對定罪量刑的影響為標(biāo)準，可以分為構(gòu)成身份、加減身份。前者既影響定罪，也影響量刑；后者只影響量刑，不影響定罪。
身份與共同犯罪的問題，主要有兩個：一是有構(gòu)成身份者與無構(gòu)成身份者共同犯罪的定性問題；二是有加減身份者與無加減身份者共同犯罪的處罰問題。由于混合主體共同侵占單位財物主要涉及定性問題，故以下只闡述前一問題。
有構(gòu)成身份者與無構(gòu)成身份者共同犯罪主要有以下兩種情形：一是無身份者教唆、幫助有身份者實施或者與其共同實施真正身份犯罪。無身份者可以構(gòu)成有身份者實施的真正身份犯的教唆犯或幫助犯，這已為刑法學(xué)界所公認。如婦女教唆或幫助男子實施強奸犯罪的，分別構(gòu)成強奸罪的教唆犯或者幫助犯。無身份者能否與有身份者構(gòu)成真正身份犯罪的共同實行犯，則應(yīng)根據(jù)具體情況，區(qū)別對待。凡無身份能夠參與真正身份犯罪的部分實行行為的，則可以與有身份者構(gòu)成共同實行犯，如受賄罪；凡無身份者根本不能參與真正身份犯罪的實行行為的，則不能與有身份者構(gòu)成共同實行犯，如外國人不可能與中國人一起構(gòu)成背叛祖國罪的共同實行犯。由于我國現(xiàn)行刑法沒有共同實行犯的規(guī)定，而是將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。因此，無身份者與有身份者不僅可以構(gòu)成真正身份犯罪的教唆犯、從犯、脅從犯，也可以構(gòu)成主犯。二是有身份者教唆或幫助無身份者實施真正身份犯罪。對此，應(yīng)視真正身份犯罪的身份是自然身份還是法律身份而定。如果是自然身份犯罪的，則有身份者不可能構(gòu)成無身份者實施這種真正身份犯的教唆犯、從犯以及間接正犯。如甲男教唆乙女強奸丙女，因乙女不可能實施強奸這一身份犯罪，故甲男也不構(gòu)成犯罪。如果是法律身份犯罪，且有身份者也參與了部分行為的實行，則有身份者構(gòu)成間接正犯，無身份者構(gòu)成從犯或者脅從犯。如國家工作人員甲利用職務(wù)之便為丙謀取利益，而指使其妻乙向丙索取賄賂，甲實際上是利用乙的索取行為來完成整個受賄行為，乙又能夠?qū)嵤┫蛩怂饕斘锏男袨�，具有相對意志自由，故甲�?gòu)成受賄罪的間接正犯，乙構(gòu)成受賄罪的從犯。
無身份者與有身份者共同實施犯罪如何定性的問題，刑法理論上的意見不一：有的認為應(yīng)以主犯犯罪的基本特征為根據(jù)來定罪；有的則認為應(yīng)以實行犯犯罪的基本特征為根據(jù)來定罪；有的認為應(yīng)分別定罪。主張共同犯罪應(yīng)按主犯犯罪的基本特征定罪是難以成立的。我國刑法中規(guī)定的主犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的人。確立主犯的意義主要在于量刑而不在于定罪。在實行犯是主犯，按主犯犯罪的性質(zhì)定罪與按實行犯的實行行為定罪結(jié)果是一樣的，不會發(fā)生問題。但是如果教唆犯是主犯，按主犯犯罪性質(zhì)定罪，就與刑法理論不合。因為實行犯的犯罪性質(zhì)只能根據(jù)其實行行為的性質(zhì)來決定。如果教唆犯與實行犯都是主犯，根據(jù)誰來定罪，則會不知所從。其實，共同故意犯罪的性質(zhì)，是由實行犯的實行行為的性質(zhì)決定的。認定共同犯罪的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實行犯的實行行為來認定，而不能以誰在共同犯罪中所起作用大小為轉(zhuǎn)移。換言之，無身份者教唆、幫助有身份者實施因身份成立的犯罪，以有身份的實行犯的犯罪性質(zhì)來定罪。有身份者與無身份者共同實施因身份成立的犯罪，一般以有身份的實行犯的犯罪性質(zhì)來定罪。個別情況下，無身份者沒有利用有身份者的身份而與有身份者共同實施犯罪的，則應(yīng)分別定罪。有身份者教唆、幫助無身份者實施因身份成立的犯罪，以無身份實行犯的行為性質(zhì)來認定。此種情況一般不可能構(gòu)成身份犯罪，但在有身份者實行了只有有身份者才能實施的部分實行行為時，則應(yīng)以有身份者的實行行為定罪，即全案應(yīng)以身份犯罪論處。
北安市人民法院 李俊杰
