[ 郭輝 ]——(2010-12-9) / 已閱9145次
論當前對典當行業(yè)立法的必要性
郭輝
典當這個古老的行業(yè)自1987年在中國大陸復出以后,全國典當業(yè)一直處于多頭管理、高速發(fā)展、混亂經營局面。其主管部門歷經中國人民銀行,國家經濟貿易委員會和商務部,管理規(guī)范也由《典當行管理暫行辦法》到《典當行管理辦法》和《典當管理辦法》,但是部門立法的缺陷一直困擾著典當業(yè)的健康發(fā)展。
(一) 關于典當立法管理的爭議
我國典當業(yè)據(jù)說肇始于南朝,在經歷了一千六百多年的興衰沉浮后又重新發(fā)展起來,但是從標志著新中國典當業(yè)復出的四川成都華茂典當行成立之日起,①典當業(yè)是否應當統(tǒng)一立法就一直伴隨著爭議。新中國成立后,典當業(yè)一度被禁止,通過專門的立法規(guī)范典當業(yè)已無必要,對于民間尚存的部分典當行為,沿用政策、司法解釋等進行調整。如1987年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》第58條和1988年關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第120條均對典權制度作了肯定。典當業(yè)重新興起以后,如何通過立法規(guī)范典當業(yè),在政府管理層和法學界一直存在不同意見。 在政府方面,起初典當行被作為金融機構由中國人民銀行實行從嚴管理的政策;2000年6月典當業(yè)監(jiān)管由國家經貿委接管并宣布“取消典當行金融機構的資格”,而作為特殊的工商企業(yè),放寬典當行的市場準入條件,允許典當行從事動產和財產權利業(yè)務;2003年7月國家經貿委撤銷,商務部組建后負責典當業(yè)的監(jiān)管。行業(yè)主管部門的頻繁更換,典當企業(yè)從“金融機構”到“特殊工商企業(yè)”再到“比較特殊工商企業(yè)”的角色定位變化,不僅僅是機構改革的需要,實際上更主要反映了政府管理層對典當業(yè)的性質認定至今尚未達成穩(wěn)定共識。 在法學界方面,關于典當業(yè)的立法形式,一直有兩種主張:一是在《物權法》的“質權篇”中增設“營業(yè)質”一節(jié);二是專門制定一部典當商法。2002年12月17日由全國人大常委會法制工作委員會辦公室擬定的《中華人民共和國民法典》(草案)中,未有營業(yè)質權的規(guī)定,2005年2月商務部和公安部又聯(lián)合頒布了《典當管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。為克服典當管理規(guī)范效力不夠的缺陷,在梁彗星教授和王利明教授牽頭起草的《物權法》(草案)中專門設定了營業(yè)質權,如果這一規(guī)定得以采用,典當業(yè)的專門立法在短期內已無出臺可能。而“營業(yè)質權”相關規(guī)定能否覆蓋實踐中的“典當”行為在法學界也存在不同看法,在《物權法(草案)》四次審議過程中,有關“典權”的規(guī)定兩次寫進去,又兩次被拿掉,這說明立法機關和法學界關于典當?shù)牧⒎幾h的確很大。 正是政府和法學界對典當業(yè)認識的諸多不確定性,導致典當業(yè)至今尚未納入法律的高度進行調整,當?shù)洚敇I(yè)務與上游的銀行擔保業(yè)務、下游的寄賣業(yè)務因混同產生爭議時,因現(xiàn)有的《辦法》效力不足,許多正常的典當行為也陷入法律管轄的飛地,而一些新業(yè)務如關于股票質:的處分等更是無法可依。
(二) 《辦法》的層次和效力低下
我國的典當行業(yè)盡管恢復和發(fā)展速度很快,但由于管理規(guī)范的層次低、效力不高,不能滿足實踐需求。《辦法》就其法律等級和效力而言,屬于行政規(guī)章,層次和效力低于法律、法規(guī)。這在立法管理上至少產生了兩個不利于典當業(yè)發(fā)展的后果:第一,它不能阻止國務院其他部門及地方立法機關制訂相關規(guī)章,造成部門多頭管理上的混亂;第二,當國務院其他部門及地方立法機關制訂的相關規(guī)章與《辦法》不一致時,是根據(jù)規(guī)范制定機關的層次還是根據(jù)規(guī)范頒布的時間先后確定其效力,我國法律無明確規(guī)定,因此造成企業(yè)依法經營時無所適從。現(xiàn)實情形正是如此,由于尚無國家統(tǒng)一權威立法,盡管《辦法》全面規(guī)定了典當行的性質、主管部門、設立及變更和終止程序、經營范圍、經營方式以及罰則等,但在具體執(zhí)行時,特別是進入法庭訴訟時,其依據(jù)就各取所需。因為各有關管理部門的行業(yè)規(guī)定及省市地方立法規(guī)定的原則不同,從而導致典當行業(yè)經營和發(fā)展中糾紛增多,一些典當行為的有效性只能通過最高人民法院或者主管機關的“復函”予以肯定,如1993年“最高人民法院關于戴文林、戴文治訴高學孔房屋典當糾紛如何處理的復函”中關于“絕賣”的回復和1996年“中國人民銀行關于對典當行從事房屋抵:貸款業(yè)務有關問題的復函”中關于“不禁止房屋抵:貸款業(yè)務”的回復等等。這種頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳的管理方式降低了企業(yè)管理效率,嚴重影響企業(yè)的永續(xù)經營。
(三) 《辦法》部分重要規(guī)范或過于抽象,缺乏可操作性
《辦法》部分重要規(guī)范過于抽象,缺乏可操作性。如《辦法》雖然允許典當企業(yè)成立分支機構,但分支機構的法律地位如何,《辦法》中并沒有明確規(guī)定;《辦法》第53條籠統(tǒng)的規(guī)定,對屬于贓物或者有贓物嫌疑的當物,公安機關應當依法予以扣:,并依照此時國家有關規(guī)定處理,但何謂“國家有關規(guī)定”,也沒有明確,實踐中無法操作;對于當物毀損,典當行進行賠償方面也沒有詳細的規(guī)定,實務中只能依據(jù)《民法通則》的相關規(guī)定處理,使《辦法》作為特別法的作用大為降低;按照《辦法》規(guī)定,房地產、汽車等絕當后,當戶應當前來辦理登記過戶手續(xù),但在典當實務中當戶往往拒不履行義務,因《辦法》與公安部門的車輛登記管理規(guī)定缺乏上位法上的銜接,此時若典當公司單方面辦理過戶手續(xù),通常被有關部門依法拒絕等等�！掇k法》中這類因過于抽象而不便于操作的規(guī)范還有許多,與其通過權力有限的部門制定效力部高的實施細則,還不如制定一部權威的商法典一并解決這些問題。此外,通過制定典當法,還可以為典當業(yè)者提供一個更有保障的權利救濟渠道,如在正常的典當活動遇到有關部門的依法拒絕、阻礙和消極不作為時,典當企業(yè)可以通過司法渠道保護自己的利益。
(四) 與典當業(yè)相關的主要法律規(guī)范之間存在沖突
調整我國現(xiàn)今典當業(yè)的法律規(guī)范主要包括《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)中有關質:的規(guī)定;商務部和公安部聯(lián)合頒布的《辦法》;《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中關于公司設立和營運的規(guī)定;國務院其他部門頒布的涉及典當業(yè)的規(guī)章、地方機關有關典當業(yè)的規(guī)定等等。由于“政出多門”,這些規(guī)范或銜接不好或相互沖突,影響典當業(yè)的健康經營。其中最為理論和實務界所病詬的是《辦法》與《擔保法》之間的沖突,根據(jù)我國《擔保法》的規(guī)定,質:權是一種營業(yè)質權,流質約定無效;而根據(jù)《辦法》,典當不僅是一種營業(yè)質,出質人還可以不動產抵:而獲得融資,質權人因此獲得抵:權,這表明典當企業(yè)因典當行為所獲得的權利與營業(yè)質權有所不同,因此,《辦法》中承認流質約定有效。在此情形下典當公司到底應該適用《擔保法》還是適用《辦法》呢?從法律效力層次看,前者的效力無疑高于后者,但從一般法與特別法的關系看,后者又應優(yōu)先于前者,典當業(yè)者因此陷入無所適從境地。
