[ 儲(chǔ)濤 ]——(2011-3-8) / 已閱20944次
《專利代理?xiàng)l例》是規(guī)范專利代理行業(yè)的一部重要行政法規(guī)，自20年頒布以來，對(duì)規(guī)范專利代理行業(yè)、促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展做出了重大的貢獻(xiàn)，但我國專利法自1985年頒布以來，已經(jīng)經(jīng)歷了三次修訂，專利代理行業(yè)也有了十足的進(jìn)步，《專利代理?xiàng)l例》中的大部分規(guī)范與知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀不再符合，而專利代理行業(yè)在發(fā)展過程中出現(xiàn)了新的問題，需要有法律去規(guī)范，迫切需要對(duì)《專利代理?xiàng)l例》進(jìn)行修訂，以適應(yīng)行業(yè)發(fā)展，促進(jìn)我國專利事業(yè)的發(fā)展。2011年2月11日國務(wù)院法制辦公布了《專利代理?xiàng)l例（修訂送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），并公開征求意見�！端蛯徃濉穼�(duì)《專利代理?xiàng)l例》作了重大修訂，由現(xiàn)有的28條增加至55條，內(nèi)容大大豐富，有很多的亮點(diǎn)，必將促進(jìn)專利代理行業(yè)的發(fā)展，但仍有部分條款不盡合理，還應(yīng)進(jìn)一步完善。
一、《送審稿》的亮點(diǎn)
1、將“專利代理人”變更為”專利代理師”，以提高專利代理師的社會(huì)聲譽(yù)和社會(huì)地位；2、規(guī)范了專利代理師資格證、執(zhí)業(yè)證的取得、注銷、吊銷等程序；3、明確了專利代理機(jī)構(gòu)屬中介機(jī)構(gòu)的性質(zhì)；4、完善了專利代理機(jī)構(gòu)的申辦條件及審批程序；5、加強(qiáng)了對(duì)專利代理師、專利代理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督機(jī)制，規(guī)范了公平競爭程序；6、規(guī)定專利代理師、專利代理機(jī)構(gòu)的社會(huì)援助義務(wù)，以增強(qiáng)專利代理師、代理機(jī)構(gòu)的社會(huì)責(zé)任感；7、內(nèi)容更加充實(shí)，由現(xiàn)有的20多條增加至55條，使得條例更具有操作性�！端蛯徃濉返闹T多修訂亮點(diǎn)，充分顯示了國家隊(duì)《專利代理?xiàng)l例》的重視，同時(shí)也顯示了國家隊(duì)專利代理行業(yè)，對(duì)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展的重視程度�！端蛯徃濉返牧咙c(diǎn)也被很多媒體報(bào)道并分析，再次不再贅述。
二、進(jìn)一步修訂建議
（一）關(guān)于專利代理師的定義
根據(jù)《送審稿》第六條規(guī)定：專利代理師，是指持有《專利代理師資格證》和《專利代理師執(zhí)業(yè)證》的人員。首先，該條款存在重復(fù)定義，因?yàn)楦鶕?jù)《送審稿》第九條規(guī)定，只有取得代理師資格的人，才可以申請(qǐng)領(lǐng)取代理師執(zhí)業(yè)證，即取得代理師執(zhí)業(yè)證的人必定具備代理師資格，送審稿規(guī)定代理師指持有代理師資格證和代理師執(zhí)業(yè)證，其內(nèi)容顯然存在重復(fù)定義；第二，代理師資格證是一種資格，送審稿用“持有”不太合適，如果代理師資格證或代理師執(zhí)業(yè)證遺失了，在補(bǔ)辦期間，代理師顯然不持有兩證，如果按送審稿規(guī)定，他們就不再是代理師，而事實(shí)上，代理師證補(bǔ)辦期間，仍然是代理師；第三、代理師的定義中沒有強(qiáng)調(diào)代理師應(yīng)執(zhí)業(yè)，按照有關(guān)規(guī)定對(duì)代理師的年審要求，代理師執(zhí)業(yè)期間，必須實(shí)際執(zhí)業(yè)，否則其執(zhí)照可能不能年審?fù)ㄟ^，故代理師定義中應(yīng)當(dāng)含有代理師執(zhí)業(yè)這一部分。《律師法》規(guī)定，律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員�！蹲詴�(huì)計(jì)師法》規(guī)定，注冊會(huì)計(jì)師是依法取得注冊會(huì)計(jì)師證書并接受委托從事審計(jì)和會(huì)計(jì)咨詢、會(huì)計(jì)服務(wù)業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。送審稿完全可以借鑒上述成熟立法的規(guī)定，對(duì)專利代理師做出更精準(zhǔn)的定義。
《送審稿》第六條修訂建議：本條例所稱專利代理師，是指依法取得專利代理師執(zhí)業(yè)證，接收委托或指定，為當(dāng)事人提供專利事務(wù)服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。
（二）關(guān)于取得專利代理師資格的限制
無論是現(xiàn)行《專利代理?xiàng)l例》還是《專利代理人考試辦法》，都規(guī)定，申請(qǐng)取得專利代理師資格必須是理工科專業(yè)學(xué)歷，也即文科專業(yè)學(xué)生無報(bào)考資格，《送審稿》也不例外。立法之所以做上述規(guī)定，主要是考慮到專利代理師業(yè)務(wù)的專業(yè)性，理工科背景的人員更容易理解相關(guān)技術(shù)文件，更容易和發(fā)明人、設(shè)計(jì)人交流，究其根本，這里的理工科教育背景的行業(yè)準(zhǔn)入限制，其本質(zhì)是對(duì)代理師的知識(shí)領(lǐng)域的要求，以保障專利代理服務(wù)的質(zhì)量，為專利權(quán)保護(hù)夯實(shí)基礎(chǔ)。
這種限制看上述似乎合理，但實(shí)際上有弊端：第一，限定理工科背景專業(yè)，完全堵死了只有文科背景的人員的考試資格和入行資格，限制了專利代理師隊(duì)伍的壯大；第二、按有關(guān)分類，數(shù)學(xué)專業(yè)屬于理科專業(yè)，可以報(bào)考專利代理人，但一個(gè)學(xué)數(shù)學(xué)專業(yè)的人很難說他們對(duì)工科技術(shù)了解多少，他們與發(fā)明人交流起來，除了數(shù)學(xué)公式外，同樣存在障礙，而純粹數(shù)學(xué)上的突破不能申請(qǐng)專利，按理說，他們也不應(yīng)參加專利代理師資格，但現(xiàn)行規(guī)定卻沒有限制，故這對(duì)文科生是不公平的；第三，執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)限制，實(shí)屬行業(yè)準(zhǔn)入限制，是行業(yè)壟斷，這有違公平原則。事實(shí)上，能否與發(fā)明人交流或提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，其根本在于專利代理人自身以及行業(yè)的競爭狀況，一個(gè)負(fù)責(zé)人的代理人在加上激烈的行業(yè)競爭，必將促使其提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，即便他們沒有教育背景，也可以通過學(xué)習(xí)得到補(bǔ)充，不負(fù)責(zé)任的代理人，無論他是否有理工科背景，都會(huì)被市場競爭而淘汰掉，故，是否有理工科背景不應(yīng)成為取得代理師資格的限制條件，應(yīng)當(dāng)由市場競爭來決定，如果只是面不夠，也會(huì)被行業(yè)競爭所淘汰；第四，《送審稿》第八條規(guī)定的不通過資格考試而核發(fā)專利代理人資格證的人員中并為要求必須是理工科專業(yè)，這就是說非理工科專業(yè)的人員也可能取得專利代理師資格，這顯然不公平。
我國《律師法》并沒有把法學(xué)或相關(guān)專業(yè)作為取得律師資格的限制條件，《注冊會(huì)計(jì)師法》也沒有把會(huì)計(jì)或相關(guān)專業(yè)作為限制條件，事實(shí)上有很多非法律專業(yè)的律師、非會(huì)計(jì)專業(yè)的注冊會(huì)計(jì)師取得了優(yōu)異的成績，在行業(yè)內(nèi)有極高的聲譽(yù)，他們的存在也促進(jìn)了行業(yè)的發(fā)展，也相應(yīng)說明行業(yè)準(zhǔn)入限制過多不利于行業(yè)的發(fā)展壯大，應(yīng)該吸取兄弟行業(yè)的立法經(jīng)驗(yàn)。
另外，《送審稿》統(tǒng)一要求取得專利代理師資格的人必須具備本科以上學(xué)歷，而沒有對(duì)我國特別偏遠(yuǎn)貧困地區(qū)給予適當(dāng)照顧，對(duì)然在考試過程中，有“地方證”在照顧欠發(fā)達(dá)的地區(qū)，但這仍不足以解決偏遠(yuǎn)低于專利代理人才欠缺的難題。擁有數(shù)十萬人的律師行業(yè)，在規(guī)定取得律師資格的人員的學(xué)歷時(shí)，對(duì)偏遠(yuǎn)貧困地區(qū)也給予了適當(dāng)放寬的照顧，建議《送審稿》也應(yīng)吸取兄弟行業(yè)的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)特別頻寬偏遠(yuǎn)地區(qū)人員的報(bào)考條件給予適當(dāng)放寬。
《送審稿》第七條修訂建議：擁護(hù)中華人民共和國憲法，并具備下列條件的中國公民，可以申請(qǐng)國務(wù)院專利行政部門頒發(fā)專利代理師資格證：
（一）品行良好；
（二）十八周歲以上，具有完全民事行為能力；
（三）具有高等院校本科以上學(xué)歷；
（四）通過國務(wù)院專利行政部門舉辦的全國專利代理師資格考試。
對(duì)于特別偏遠(yuǎn)、平困地區(qū)的考生，可以是高等院校專科以上學(xué)歷，具體范圍及執(zhí)業(yè)要求，由國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)制定辦法規(guī)范。
（三）關(guān)于專利審查員從事專利代理師職業(yè)問題
《送審稿》的內(nèi)容，專利代理師資格分兩種情況取得：一是通過統(tǒng)一的代理師考試有國務(wù)院專利部門取得；一是不通過統(tǒng)一考試，而由國務(wù)院專利部分核發(fā)取得，其對(duì)象限定專利審查員或?qū)＠裳芯咳藛T，如果可以授予專利審查員專利代理師資格，必將使大量的專利審查員涌入專利代理行業(yè)，雖然專利審查員都是專利審查的專家，但專利代理師的首要目的是擴(kuò)大專利權(quán)的保護(hù)范圍，而專利審查員很多事限制專利權(quán)的保護(hù)范圍，如何既能獲得較大的保護(hù)范圍而又能獲得授權(quán)，是專利代理師考慮的重點(diǎn)，卻不是專利審查員考慮的重點(diǎn)，二者還是有所不同。就拿律師職業(yè)和法官職業(yè)來說，從沒有法律規(guī)定，當(dāng)幾年法官后不通過司法考試就可以申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)。授予專利審查員專利代理師資格，對(duì)廣大專利代理人來說是很不公平的。
具有豐富工作經(jīng)驗(yàn)的審查員加入專利代理師隊(duì)伍固然會(huì)促進(jìn)專利代理師行業(yè)的壯大發(fā)展，但也會(huì)導(dǎo)致專利審查隊(duì)伍人才流失，降低專利審查員隊(duì)伍的業(yè)務(wù)能力，把我不好專利審查這一關(guān)，就不能促進(jìn)專利代理師的工作質(zhì)量；一個(gè)合格審查員的培養(yǎng)，一般需要五年左右的時(shí)間，五年后審查員為了更好的發(fā)展去從事專利代理業(yè)務(wù)，對(duì)國家來說也是一種不小的損失；也會(huì)某種程度上說，專利代理人也是專利審查員的學(xué)生，專利代理師經(jīng)過多次與專利審查員交流溝通后，不僅能及時(shí)發(fā)現(xiàn)自己工作的不足，更重要的是也能悟到如何提高自己的專利代理水平。
由于《送審稿》沒有限制專利審查員報(bào)考專利代理師資格考試，故而專利審查員可以通過考試取得專利代理師資格，但《送審稿》未對(duì)專利審查員擔(dān)任代理師后的執(zhí)業(yè)做任何限制，這不得不說是一個(gè)重大的紕漏。專利審查員在專利申請(qǐng)、復(fù)審、無效程序中相當(dāng)于法院的法官，其長達(dá)十年的工作，他們將建立廣泛而又穩(wěn)定的“同事關(guān)系”，他們離開審查崗位進(jìn)入代理行業(yè)，在專利申請(qǐng)、復(fù)審、無效程序中也極為有利，過去的同事關(guān)系，使得他們比其他代理師具有先天的優(yōu)勢，他們更容易獲得客戶的信任，他們的請(qǐng)求更容易獲得支持，無審查員經(jīng)歷的代理人顯然無法和他們競爭。某些專利代理機(jī)構(gòu)對(duì)外宣稱他們的專利代理人曾擔(dān)任專利審查員，保證申請(qǐng)授權(quán)，進(jìn)而收取高額代理費(fèi)，類似這樣的不正當(dāng)競爭也不乏少數(shù)。審查員離職后擔(dān)任代理人也容易滋生腐敗和不正當(dāng)競爭，這樣的相似案例不乏少數(shù)，商務(wù)部條法司郭京毅案便是典型。
專利審查員和專利代理師的關(guān)系就如同法官和律師時(shí)間的關(guān)系，專利審查員轉(zhuǎn)行做專利代理人相當(dāng)于法官去做律師，其與原單位的因緣難以保障專利審查、復(fù)審、無效程序的公平性，雖然專利申請(qǐng)、復(fù)審不存在雙方當(dāng)事人，但社會(huì)公眾實(shí)際上就是專利申請(qǐng)、復(fù)審程序的另一方當(dāng)事人，如果審查程序不公正，必將對(duì)社會(huì)公眾不公平，故，即便是審查員可以入職專利代理師，也應(yīng)對(duì)其從業(yè)有所限制，《律師法》就明確規(guī)定，法官、檢察官離任后兩年內(nèi)不得擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人，《法官法》等法規(guī)都有類似規(guī)定，這些規(guī)定對(duì)避免了訴訟程序的不公正，不正當(dāng)競爭起了重大的作用，《送審稿》應(yīng)當(dāng)吸納上述類似規(guī)定，對(duì)專利審查員從事專利代理師有所限制，以避免不正當(dāng)競爭及專利審批程序的不公正。
修改建議：
第一，刪除授予專利審查員專利代理師的規(guī)定。最理想的是：專利審查員必須通過專利代理師資格考試。即統(tǒng)一代理師和專利審查員的資格考試，就向法院和律師資格統(tǒng)一考試一樣。
第二，新增規(guī)定：專利審查員離職后五年內(nèi)，不得擔(dān)任專利申請(qǐng)、復(fù)審、無效業(yè)務(wù)，只能從事訴訟的專利法律事務(wù)以及其他不對(duì)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的法律事務(wù)。
（四）關(guān)于專利代理機(jī)構(gòu)的組織形式
根據(jù)《送審稿》的規(guī)定，專利代理機(jī)構(gòu)的組織形式包括普通合伙制企業(yè)、特殊的不同合伙企業(yè)和有限責(zé)任公司，律師事務(wù)所也可以申請(qǐng)開辦專利代理業(yè)務(wù)，開辦專利代理業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所也受專利代理?xiàng)l例及相關(guān)法規(guī)調(diào)整，故取得專利代理資質(zhì)的律師事務(wù)所是專利代理機(jī)構(gòu)的組成部分。而《合伙企業(yè)法》和《送審稿》明確規(guī)定，設(shè)立合伙企業(yè)必須到工商部門登記，但根據(jù)《律師法》的規(guī)定，設(shè)立律師事務(wù)所不需要到工商部門登記，律師事務(wù)所顯然不屬于合伙制企業(yè)，相對(duì)應(yīng)的也不屬于專利代理機(jī)構(gòu)，這顯然不合適。故在規(guī)范律師事務(wù)所的組織形式時(shí)應(yīng)當(dāng)包括律師事務(wù)所，當(dāng)然在規(guī)定專利代理機(jī)構(gòu)設(shè)立條件時(shí)，也應(yīng)有所區(qū)別。
修改建議：第十七條 專代理代理機(jī)構(gòu)包括不同合伙企業(yè)、特殊合伙企業(yè)或者專利代理公司以及依照本條例及相關(guān)法規(guī)規(guī)定取得專利代理資質(zhì)的律師事務(wù)所。
同時(shí)，對(duì)合伙制專利代理機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件中，明確律師事務(wù)所開辦專利代理機(jī)構(gòu)的遵照條例第三十條規(guī)定執(zhí)行。
（五）專利代理機(jī)構(gòu)的合伙人或股東的資格問題
根據(jù)《送審稿》的規(guī)定，專利代理機(jī)構(gòu)的股東或合伙人必須是專利代理師，法人或非專利代理師不能成為專利代理機(jī)構(gòu)的股東，之所以這樣規(guī)定，其目的無非是保障專利代理機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量，但這樣的限制條件也限制了專利代理機(jī)構(gòu)的服務(wù)和壯大，行業(yè)力量微小。在現(xiàn)實(shí)生活中，有一大批專利代理機(jī)構(gòu)的合伙人或股東僅僅是名義股東，并不是真實(shí)的出資人，也充分說明這樣的限制并不合理。專利代理師都是工科出生，無論是教育背景還是他們的資金實(shí)力都可能有限，作為股東的專利代理人不僅要管理代理機(jī)構(gòu)，還要從事專利代理業(yè)務(wù)，這致使他們無法抽出充分的時(shí)間和資金管理代理機(jī)構(gòu)，事實(shí)上企業(yè)的管理能力和資金是影響企業(yè)發(fā)展的重大因素，我國很多專利代理機(jī)構(gòu)做不大的一個(gè)重要原因是管理能力及資金實(shí)力無法跟上企業(yè)的發(fā)展需要，而相對(duì)比較大的代理機(jī)構(gòu)幾乎都是當(dāng)時(shí)改制的或是律師事務(wù)所，例如柳沈律師事務(wù)所等。專利代理機(jī)構(gòu)要發(fā)展壯大，必須有大量優(yōu)秀人才的注入，而優(yōu)秀的人才的注入，往往要給予高額的報(bào)酬，并通過好的管理方式將他們留下，但大部分代理機(jī)構(gòu)都無法給予高報(bào)酬，導(dǎo)致了大量人才流失。同時(shí)，開辦抓里代理業(yè)務(wù)的律師事務(wù)并不要每個(gè)合伙人都是專利代理師，這使得其他代理機(jī)構(gòu)輸在了起跑線上。為促進(jìn)專利代理機(jī)構(gòu)及代理行業(yè)的壯大，對(duì)專利代理機(jī)構(gòu)的投資人的范圍應(yīng)適當(dāng)放寬。
《送審稿》規(guī)定申請(qǐng)作為專利代理機(jī)構(gòu)的股東或合伙人的，年齡不得超過65周歲。這一規(guī)定，將合伙人的年齡限定為65隨以下，實(shí)際上是限制了公民財(cái)產(chǎn)權(quán)中的處分運(yùn)用的權(quán)利，也是不公平公正的。事實(shí)上，如果代理人65歲之前擔(dān)任股東或合伙人的，65歲之后仍可以擔(dān)任股東，并沒有哪一部法律規(guī)定，65歲以上的代理人不能擔(dān)任股東，必須把其轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，年齡限制顯然也不公平。
《送審稿》對(duì)專利代理機(jī)構(gòu)股東或合伙人的條件限制，可能是將公民的投資權(quán)和執(zhí)業(yè)資格相混同，這確實(shí)很遺憾。但是如果不對(duì)代理機(jī)構(gòu)的股東或合伙人做任何限制，這也不合理，但只需做部分限制即可，即規(guī)定至少有幾名合伙人應(yīng)滿足條例規(guī)定的限制條件，這也既可以保障專利代理機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量，也可以促進(jìn)行業(yè)發(fā)展壯大。
修改建議：
第十七條（第二款） 專利代理機(jī)構(gòu)為合伙企業(yè)的，至少有三名合伙人為專利代理人；專利代理機(jī)構(gòu)為優(yōu)先責(zé)任公司的，應(yīng)當(dāng)有五名以上的股東為專利代理人。
第十九條 專利代理機(jī)構(gòu)的專利代理人為股東或合伙人的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
品行良好；
持有專利代理師資格：
具有兩年以上專利代理師職業(yè)經(jīng)歷；
能夠?qū)Ｂ殢氖聦＠順I(yè)務(wù)；
專利代理機(jī)構(gòu)的法定代表人應(yīng)當(dāng)是股東，并應(yīng)是專利代理人。
刪除“專利代理人65歲以上的專利代理人擔(dān)任股東”的限制。
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