[ 孫俊強(qiáng) ]——(2011-3-26) / 已閱19008次
試論設(shè)立中公司的用工行為
孫俊強(qiáng)
(西北政法大學(xué) 西安 710122)
內(nèi)容摘要 設(shè)立中公司的根本目的是追求公司的成立，而在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人必然要以設(shè)立中公司的名義進(jìn)行一些與公司設(shè)立公司相關(guān)的必要民事活動(dòng) 。設(shè)立中公司在公司設(shè)立過程中招用勞動(dòng)者，從事公司設(shè)立活動(dòng)，是公司設(shè)立過程的客觀需要。由于設(shè)立中公司不是用人單位，但它在公司設(shè)立過程中招用勞動(dòng)者，從事設(shè)立公司設(shè)立的活動(dòng)，所以，我們必須正確處理勞動(dòng)者和設(shè)立中公司因設(shè)立中公司的用工行為發(fā)生的爭議，以此保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)勞動(dòng)力市場的穩(wěn)定。
Abstract The basic purpose of establishment of company is established, and the pursuit of company established in the company, to set up in the initiators must, on behalf of the company and related companies to establish the company some necessary civil activities. The company set up in the course of its establishment, is engaged in the company hires employees, and established is the objective need of process. Due to the establishment of company is unit of choose and employ persons, but it is established in the company hires employees, engaged in the process of establishment of the company, so we must correctly handle the laborer and establishment of company was established in the company's employment disputes, to ensure the realization of the laborer pursues, maintaining the stability of the labor market.
關(guān)鍵字 用人單位 設(shè)立中公司 非法用工 勞動(dòng)爭議
Keyword Employers The company set up Illegal employment Labor disputes
民事責(zé)任
Civil liability
公司，是指依法成立，以營利為目的，具有獨(dú)立支配其財(cái)產(chǎn)，并以其全部財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人，是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中一種重要的企業(yè)形式。眾所周知，公司的設(shè)立不是立竿見影，一蹴而就的，無論是有限責(zé)任公司和股份有限公司，以取得公司法人為目的設(shè)立活動(dòng)要經(jīng)過一系列連續(xù)且獨(dú)立的實(shí)體性和程序性步驟 。發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議時(shí)起到公司登記完全成立之前，未取得法人資格的“公司”，在此期間以追求公司法人為目的的而組織人力和財(cái)力等資源并形成公司成立前的組織形態(tài)，學(xué)者們稱之為設(shè)立中公司。學(xué)者們普遍認(rèn)為，設(shè)立中公司具有有限的法律人格，具備有限的民事權(quán)力能力和民事行為能力，擁有自己的財(cái)產(chǎn)和人員，能夠以自己的名義從事一些民事活動(dòng)，如設(shè)立中公司可以自己的名義與第三人簽訂房屋租賃合同或者買賣辦公設(shè)施等民事活動(dòng) �？傊�，設(shè)立中公司能夠以自己的名義獨(dú)立從事一些必要的有關(guān)設(shè)立公司的民事活動(dòng)。那么，設(shè)立公司以自己的名義招用勞動(dòng)者，從事用工行為，我們將怎樣識(shí)別其法律性質(zhì)，這是一個(gè)難題。我國勞動(dòng)法 沒有做出明確規(guī)定，但這種現(xiàn)象在我們現(xiàn)實(shí)生活中是經(jīng)常發(fā)生的。司法實(shí)踐中對于因設(shè)立中公司用工行為而發(fā)生的爭議處理的做法不統(tǒng)一 。
我國現(xiàn)行《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》均規(guī)定，在我國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和民辦非企業(yè)單位等社會(huì)組織和與之建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者適用本法。據(jù)此，我們普遍認(rèn)為企業(yè)法人是勞動(dòng)法上的用人單位，當(dāng)然公司也是勞動(dòng)法上的用人單位。但是根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，依法成立公司，必須到公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，公司才真正成立，但是設(shè)立中公司沒有成立，不具備企業(yè)法人資格。設(shè)立中公司是不是勞動(dòng)法上的用人單位以及前面提到的設(shè)立中公司進(jìn)行的用工行為是不是勞動(dòng)法所講的勞動(dòng)關(guān)系，對于這些疑問，現(xiàn)在是沒有統(tǒng)一的答案。筆者將對這些疑問將從三個(gè)方面：設(shè)立中公司是否是用人單位、設(shè)立中公司用工行為的性質(zhì)以及怎樣處理設(shè)因立中公司用工行為發(fā)生的爭議，進(jìn)行論述。
勞動(dòng)力市場是市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，但它有不同于普通的市場經(jīng)濟(jì)，有其特有的準(zhǔn)入規(guī)則和發(fā)展規(guī)律。我國《勞動(dòng)力市場管理規(guī)定》對勞動(dòng)力市場的做了法律層面的規(guī)定。勞動(dòng)力市場對進(jìn)入的主體有嚴(yán)格的要求，并不是任何社會(huì)組織或自然人都能夠進(jìn)入勞動(dòng)力市場的。本文通過對設(shè)立中公司的用工行為的探索和研究，對維護(hù)勞動(dòng)力市場的穩(wěn)定，維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益有一定的意義。
一、設(shè)立中公司與用人單位
（一）、勞動(dòng)法上用人單位
設(shè)立中公司是不是用人單位，能否參加勞動(dòng)法律關(guān)系？對于這個(gè)疑問，筆者認(rèn)為我們必須清楚勞動(dòng)法學(xué)關(guān)于用人單位的論述。用人單位，是指具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力，招聘勞動(dòng)者為其提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)并向其支付勞動(dòng)報(bào)酬的社會(huì)組織。用人單位是我國特有的概念，在國外與之相對應(yīng)的是雇主。各國對于用人單位的規(guī)定是不同的 ，有的國家將用人單位規(guī)定為“直接或者間接代表雇主利益的任何人”，如《美國國家勞資關(guān)系法》和《美國公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法》，有的國家將用人單位規(guī)定為“私營部門的法人和自然人”，如《伊拉克共和國勞動(dòng)法》，有的國家將用人單位規(guī)定“無論自然人和法人”，如《盧旺達(dá)勞工法》，有的國家將用人單位規(guī)定為用人單位及用人單位的行政領(lǐng)導(dǎo)人，如挪威。相比之下,國際勞工組織的許多公約則更為簡潔:“雇主”一詞,除另有歧義外,包括任何公共當(dāng)局、個(gè)人、公司或協(xié)會(huì)；該組織的許多論著和文章在對“雇主”進(jìn)行進(jìn)一步解釋時(shí)強(qiáng)調(diào),“雇主”不一定就是企業(yè)主,為此,不論在市場經(jīng)濟(jì)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)還是部分社會(huì)化經(jīng)濟(jì)條件下,雇主是指雇用或解雇工人的人。應(yīng)該說，國外國際及勞工組織將用人單位的范圍不擴(kuò)大，包括任何法人和自然人。但是，在我們國家用人單位的范圍是有限的。根據(jù)我國現(xiàn)行的《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，我國的用人單位包括以下六種組織：企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體組織，實(shí)際上我國的用人單位只有兩類，即法人和非法人社會(huì)組織，我國勞動(dòng)法不認(rèn)為自然人是勞動(dòng)法上的用人單位。
勞動(dòng)力是一種特殊的商品導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系具有特殊性，所以，勞動(dòng)法上的主體資格往往比民法上的主體資格更為嚴(yán)格。任何具備民事主體資格的人未必就是勞動(dòng)法上的主體。為了保障勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)，勞動(dòng)法對用人單位的主體資格做了嚴(yán)格的規(guī)定。用人單位的主體體格是指成為用人單位必須具備的前提條件，決定著一定的民事主體能否參加勞動(dòng)法律關(guān)系，享有一定的權(quán)利并承擔(dān)一定義務(wù)。用人單位主體資格主要表現(xiàn)在用人單位的權(quán)利能力和行為能力。用人單位的權(quán)利能力是指用人單位有資格和勞動(dòng)者締結(jié)勞動(dòng)法律關(guān)系，管理和指揮勞動(dòng)者，并在相關(guān)法律關(guān)系中享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的資格。用人單位的權(quán)力能力表現(xiàn)為用工權(quán)利能力和用人權(quán)利能力。我國勞動(dòng)法學(xué)者認(rèn)為 ，影響用人單位權(quán)利能
力的重要因素主要包括：（1）、職工編制和招工指標(biāo)；（2）、職工錄用基本條件；（3）、工資總額和最低工資標(biāo)準(zhǔn)；（4）、法定工作時(shí)間和勞動(dòng)安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)；（5）、
社會(huì)責(zé)任。用人單位的行為能力，是指用人單位能夠以自己的行為參加勞動(dòng)法律關(guān)系，招用勞動(dòng)者，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的資格。用人單位的行為能力受以下因素的影響：（1）、財(cái)產(chǎn)因素，即生產(chǎn)資料和勞動(dòng)場所；（2）、技術(shù)因素，即勞動(dòng)條件和生產(chǎn)工藝；（3）、組織因素，如管理人員和內(nèi)部規(guī)則。從這里，我們也看出了用人單位的主體資格也是用人單位的實(shí)體條件，凡具備以上要素的民事主體都有可能成為用人單位。
在現(xiàn)實(shí)生活中，用人單位的主體資格和民事主體資格為同一主體所兼有，是一種普遍的現(xiàn)象。用人單位主體資格的取得往往以取得一定的民事主體資格為前提，因此用人單位的權(quán)力能力和行為能力的產(chǎn)生往往要晚于民事權(quán)力能力和行為能力。我國勞動(dòng)法對人單位的主體資格沒有明確規(guī)定，但是，《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》和《浙江省勞動(dòng)合同辦法》對用人單位有做了規(guī)定。這兩部地方性法規(guī)對用人單位的規(guī)定大體如下：用人單位應(yīng)當(dāng)依法成立,能依法支付工資,繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi),提供勞動(dòng)保護(hù)條件，并能承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。有人認(rèn)為,用人單位資格的認(rèn)定可以從實(shí)體上和程序上兩個(gè)方面加以界定 ：（1）、用人資格的實(shí)體條件，一個(gè)適格的用人單位應(yīng)當(dāng)是能為勞動(dòng)者實(shí)際上提供諸如能依法支付工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)條件等法律義務(wù),并且能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的個(gè)人或組織；（2）、用人資格的程序條件主要指的是用人主體資格的確認(rèn)程序，主要內(nèi)容包括，用人主體是否具備前述提到的實(shí)體資格,應(yīng)當(dāng)?shù)侥男┎块T去辦理相關(guān)手續(xù),如果實(shí)體條件有欠缺該如何補(bǔ)正等；但該程序條件存在的前提是法律要賦予用人相應(yīng)權(quán)能,即只有具備了用人單位的實(shí)體條件才能從事用人單位可以從事的事項(xiàng),否則就不能享有。因此民事主體只有具備用人單位的實(shí)體條件并履行了相應(yīng)的程序條件，才能夠成為用人單位。
任何社會(huì)組織要想成為用人單位，必須具備民事主體資格，擁有完全的民事權(quán)力能力和行為能力，同時(shí)也應(yīng)具備用人單位的實(shí)體條件并履行相應(yīng)的確認(rèn)程序，從而具備用人單位的主體資格。用人單位與勞動(dòng)者彼此存在，用人單位的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)者的勞動(dòng)力的結(jié)合，完成勞動(dòng)過程，實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)的目的，保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)。這就要求要用人單位具備職工錄用基本條件、法定工作時(shí)間和勞動(dòng)安全標(biāo)準(zhǔn)以及社會(huì)責(zé)任等條件，能夠持續(xù)地提供勞動(dòng)條件，這樣既實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)目的，保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也維護(hù)了勞動(dòng)動(dòng)力市場的穩(wěn)定。
（二）、設(shè)立中公司的用人權(quán)利能力和用人行為能力
設(shè)立中公司是存在于公司設(shè)立過程中的，以追求成立公司為目的。設(shè)立中公司具有如下特征 ：（1）、設(shè)立中公司是一種過渡性組織；（2）、設(shè)立中公司擁有相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；（3）、設(shè)立中公司有自己的組織機(jī)構(gòu)和組成成人員；（4）設(shè)立中公司有一定的活動(dòng)場所；（5）、設(shè)立中公司不具備法人主體資格，但有有限的法律人格。由于設(shè)立中公司和非法人社會(huì)團(tuán)體有很多相似之處，因此我國的學(xué)者將設(shè)立中公司視為特殊的非法人社會(huì)團(tuán)體。
在前面對勞動(dòng)法上用人單位的簡單論述中，我們可以得出這樣的結(jié)論：用人單位的主體資格是很嚴(yán)格的，并不是任何民事主體能成為用人單位的。但是我國勞動(dòng)法又規(guī)定，個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、合伙企業(yè)、民辦非企業(yè)單位等非法人社會(huì)團(tuán)體是
勞動(dòng)法上的用人單位。勞動(dòng)法賦予這類非法人社會(huì)團(tuán)體的用人單位資格在于非法人社會(huì)團(tuán)體的存續(xù)時(shí)間持久，組織穩(wěn)定性高，具備職工錄用基本條件、法定工作時(shí)間和勞動(dòng)安全標(biāo)準(zhǔn)以及社會(huì)責(zé)任等實(shí)體條件，從而能夠?yàn)閯趧?dòng)者提供持續(xù)的勞動(dòng)條件，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)目的，保障勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。依據(jù)現(xiàn)行《公司法》的第6條和第7條規(guī)定，公司成立必須登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，但是設(shè)立中公司沒有登記也沒有營業(yè)執(zhí)照，設(shè)立中公司不具備企業(yè)法人主體資格。公司要成為用人單位前提條件是公司成為民事主體，而公司要成為民事主體就必須登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，并且如果公司不具備用人單位的實(shí)體條件，或者雖然公司具備用人單位的實(shí)體條件但沒有履行相應(yīng)的確認(rèn)程序，那么公司只能是民事主體而不是勞動(dòng)法上的主體。設(shè)立中公司雖然具有有限的民事主體資格可以從事一些和設(shè)立公司相關(guān)的民事活動(dòng)，但是它不能承擔(dān)完全民事責(zé)任。設(shè)立中公司雖然也具有用人單位的某些要素，如生產(chǎn)資料、勞動(dòng)場所和管理人員等，可以招用勞動(dòng)者進(jìn)行設(shè)立公司的必要民事行為。但是，設(shè)立中公司在公司設(shè)立的過程中存在的，沒有營業(yè)執(zhí)照因不具備法人資格，存續(xù)時(shí)間比較短，而且組織形式很不穩(wěn)定，所以，它不能持續(xù)提供勞動(dòng)條件，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)目的，保障勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。正如前面所論述的，勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系是追求勞動(dòng)過程的實(shí)現(xiàn)，而勞動(dòng)過程的完成需要?jiǎng)趧?dòng)者的勞動(dòng)力和用人單位勞動(dòng)條件的結(jié)合，因此這就要求用人單位能夠?yàn)閯趧?dòng)者提供持續(xù)的勞動(dòng)條件，從而保證勞動(dòng)過程的實(shí)現(xiàn)，達(dá)到保障勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但是，設(shè)立中公司自身的特殊屬性，即過渡性和不穩(wěn)定性，使其不能完全具備如職工錄用基本條件、法定工作時(shí)間和勞動(dòng)安全標(biāo)準(zhǔn)以及社會(huì)責(zé)任等用人單位應(yīng)該具備的實(shí)體條件，不能為勞動(dòng)者提供持續(xù)的勞動(dòng)條件，不能順利完成勞動(dòng)過程，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)目的，保障勞動(dòng)者實(shí)現(xiàn)其勞動(dòng)權(quán)利。
同時(shí)，勞動(dòng)力市場的嚴(yán)格準(zhǔn)入制度，使得設(shè)立中公司不能進(jìn)入勞動(dòng)力市場，參加勞動(dòng)法律關(guān)系。我國《勞動(dòng)力市場管理規(guī)定》規(guī)定“用人單位委托職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)招用人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示單位介紹信、營業(yè)執(zhí)照(副本)或其他法人登記文件、招用人員簡章和經(jīng)辦人身份證件。”據(jù)此，筆者認(rèn)為，勞動(dòng)力市場上主體前提條件是，該主體必須具備一定民事主體資格。設(shè)立中公司是公司設(shè)立過程中存在的，其根本目的是實(shí)現(xiàn)公司成功設(shè)立，只能從事一些與設(shè)立公司有必要聯(lián)系的活動(dòng)，可以在一般的市場上活動(dòng)，參加一些簡單的民事活動(dòng)，但它不能進(jìn)入勞動(dòng)力市場，招用勞動(dòng)者，從事用工行為。正如，筆者前面所論述的，設(shè)立中公司自身固有的屬性，使其不具備相應(yīng)的條件，因此設(shè)立中公司不能進(jìn)入勞動(dòng)力市場，參加勞動(dòng)法律關(guān)系。
勞動(dòng)法對用人單位做了嚴(yán)格的規(guī)定，要成為用人單位，必須首先是民事主體，而設(shè)立中公司不具備法人資格，不是民事主體。設(shè)立中公司是公司成立過程中的一種過度性組織，它雖具有有限的民事主體資格但不具備法人資格，可以以自己的名義參加一些簡單的民事活動(dòng)。但是，設(shè)立中公司自身固有的屬性，使其不能完全具備如職工錄用基本條件、法定工作時(shí)間和勞動(dòng)安全標(biāo)準(zhǔn)以及社會(huì)責(zé)任等用人單位應(yīng)該具備的實(shí)體條件，因而它不是用人單位，不能進(jìn)入進(jìn)入勞動(dòng)力市場，參加勞動(dòng)法律關(guān)系，招用勞動(dòng)者。所以，筆者認(rèn)為，設(shè)立中公司不是我國勞動(dòng)法上的用人單位，其不具備用人單位的主體資格，不享有并承擔(dān)的用人單位的權(quán)利和義務(wù)。
二、設(shè)立中公司用工行為的法律判斷
談及到設(shè)立中公司的用工行為，我們不得不提及非法用工�！吧轿鞯暮诖u窯”事件使我們更加認(rèn)識(shí)了非法用工。我國勞動(dòng)法沒有對非法用工作出具體的規(guī)定，但是，還是做了些和非法用工相聯(lián)系的規(guī)定 。非法用工，是指非法用工是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位或者用人單位使用童工違法用工的行為。簡而言之，就是非法用工主體無“用工權(quán)”而非法用工的情形。非法用工具有如下的特點(diǎn)：(1)、非法用工的用工主體是無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位后沒有再領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、再行登記、備案或者用人單位使用童工的用人單位；(2)、用工主體有非法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的行為（包括過去、現(xiàn)在二個(gè)時(shí)間段）；(3)、用工主體有非法用工的事實(shí)。區(qū)分用工主體是“非法用工”還是“合法用工”，關(guān)鍵是要看用工主體是否經(jīng)過依法登記、備案，是否有無營業(yè)執(zhí)照。有無營業(yè)執(zhí)照、是否經(jīng)過依法登記、備案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。
現(xiàn)實(shí)生活中非法用工的現(xiàn)象是經(jīng)常存在的，非法用工為什么能夠存在了。有的學(xué)者認(rèn)為存在以下的原因 ：一是從用人單位看,以壓低勞動(dòng)力成本賺取利潤，是導(dǎo)致企業(yè)非法用工的根本因素；二是從勞動(dòng)者本身看，不論勞動(dòng)力市場供求情況如何，勞動(dòng)者始終是處于弱勢地位，其組織化程度低，自我維權(quán)能力較弱,法律素質(zhì)有待提高；三是從執(zhí)法環(huán)境上看，有關(guān)職能部門監(jiān)管力度不夠,勞動(dòng)爭議處理周期長、效率低，也是導(dǎo)致非法用工的外在因素。筆者贊同該學(xué)者的觀點(diǎn)，但是筆者認(rèn)為產(chǎn)生非法用工的根本原因在于我們國家地域廣袤，人口眾多，經(jīng)濟(jì)政治發(fā)展及不平衡，因而使我們國家勞動(dòng)力市場上的勞動(dòng)動(dòng)力過剩以及勞動(dòng)力市場上用人單位和勞動(dòng)者在經(jīng)濟(jì)信息等方面的巨大差異。所以，像非法用工這類非正常用工的現(xiàn)象在我國的經(jīng)濟(jì)生活中經(jīng)常發(fā)生。正是存在以上的原因，我們不難想象為什么在我們生活中會(huì)出現(xiàn)設(shè)立中公司用工行為。
非法用工和設(shè)立中公司用工行為，均游離于于勞動(dòng)法的監(jiān)督管理之外，影響勞動(dòng)力市場的穩(wěn)定，危害勞動(dòng)者正常地實(shí)現(xiàn)其勞動(dòng)權(quán)，是違反勞動(dòng)法的用工行為。從非法用工的特征看，在我們國家非法用工均是勞動(dòng)主體不符合我國勞動(dòng)法的規(guī)定，具體表現(xiàn)為用工主體 和勞動(dòng)者，但主要還是用工主體不具備勞動(dòng)法上的主體資格。用工主體為什么不具備勞動(dòng)法上的主體資格，因?yàn)檫@些用工主體沒有民事主體資格，或者雖然是民事主體，但不具備用人單位的實(shí)體條件雖具備實(shí)體條件未履行相應(yīng)的確認(rèn)程序。這些用工主體在現(xiàn)實(shí)生活中表現(xiàn)為：無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單
位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位。從這里，我們似乎認(rèn)為設(shè)立中公司用工行為就是非法用工。理由很簡單，任何社會(huì)組織用成為用人單位首先必須是民事主體，但是，設(shè)立中公司沒有營業(yè)執(zhí)照，不具備法人資格，不是民事主體。其實(shí)這種觀點(diǎn)有其合理之處，但是，沒有看到非法用工和設(shè)立中公司用工行為的區(qū)別。筆者要強(qiáng)調(diào)的是，設(shè)立中公司不同于非法用工。非法用工的用工主體為了節(jié)約成本謀求巨額的經(jīng)濟(jì)利益，會(huì)千方百計(jì)隱瞞其非法用工行為；而勞動(dòng)者基于自身既得利益的考慮或出于其他原因不愿或者不敢揭發(fā)所在單位的非法用工；我國勞動(dòng)行政部門不積極履行其職責(zé)，除非有人向其提供了好的線索。正是存在以上的事由，使非法用工的存在時(shí)間是持續(xù)性的，其組織機(jī)構(gòu)穩(wěn)定性強(qiáng)，其用工行為有很強(qiáng)的隱蔽性。而設(shè)立中公司由于其自身固有的屬性，使其存續(xù)時(shí)間比較短，組織機(jī)構(gòu)穩(wěn)定性差。重要的是，設(shè)立中公司的不同命運(yùn)使其用工行為的性質(zhì)發(fā)生變化：因公司成立而轉(zhuǎn)化為合法用工；或者因公司設(shè)立失敗而結(jié)束，但是如果，用工主體和勞動(dòng)者雙方或一方堅(jiān)持，有可能轉(zhuǎn)化為非法用工。在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人雖然已設(shè)立中公司的名義招用勞動(dòng)者，從事設(shè)立公司的活動(dòng)，其實(shí)際主體是發(fā)起人，而不是設(shè)立中公司，當(dāng)然發(fā)生爭議是，發(fā)起人一般是適格的當(dāng)事人。當(dāng)然，設(shè)立中公司的根本目的是追求公司成立，而非法用工是謀求巨額的經(jīng)濟(jì)利益，兩者的不同目的使得他們對勞動(dòng)者的潛在危害程度不同。一般情況下，非法用工對勞動(dòng)者造成的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于設(shè)立中公司的用工行為，“山西黑磚窯”事件是是最好的證明。
非法用工和設(shè)立中公司用工行為雖然聯(lián)系，如產(chǎn)生的基礎(chǔ)相同，對勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)有潛在的危害。但是，設(shè)立中公司屬于一種特殊的形態(tài)，尚處于發(fā)起人、投資人或者合伙人等進(jìn)行創(chuàng)設(shè)的過程，甚至于尚不具有單位的形態(tài)，如相對固定的工作場所、一定的經(jīng)營行為 ，與非法用工的組織不同。設(shè)立中公司用的工行為，由于設(shè)立中公司的固有屬性和不同命運(yùn)使其用工行為的性質(zhì)會(huì)發(fā)生變化。設(shè)立中公司以成立公司為根本目的，在公司成立之前，發(fā)起人是可以以設(shè)立中公司的名義進(jìn)行必要的民事活動(dòng)，當(dāng)然它可以招用些勞動(dòng)者為其工作。但是設(shè)立中公司是公司成立前的組織形態(tài)，其沒有去公司登記機(jī)關(guān)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，沒有取得企業(yè)法人資格，不是完全民事主體，所以，設(shè)立中公司的這種用工行為是不符合勞動(dòng)法的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為設(shè)立中公司用工行為是一種違反勞動(dòng)法的用工行為，不同于非法用工的非正常用工。
三、因設(shè)立中公司用工行為發(fā)生爭議的處理。
隨著我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌和勞動(dòng)用工制度的深刻變革，勞資糾紛日益增多。有爭議就必須存在有效的解決途徑。行之有效的爭議對于定紛止?fàn)�，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定有重要意義。設(shè)立中公司在公司設(shè)立過程中，招用勞動(dòng)者，從事用工行為不可避免地會(huì)發(fā)生利益糾紛。當(dāng)勞動(dòng)者和設(shè)立中公司發(fā)生了爭議，我們將怎樣做才能真正維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益�！坝袡�(quán)利必有救濟(jì)”，正確處理勞動(dòng)者和設(shè)立中公司因用工行為發(fā)生的爭議，找出一條行之有效的救濟(jì)途徑是必須的。在解決這個(gè)問題前，我們必須遵循如下的
規(guī)則：（1）、勞動(dòng)者和設(shè)立中公司的爭議是否屬于勞動(dòng)爭議的范圍；（2）、如果是勞動(dòng)爭議，那么它的外延有多大；（3）、在處理該勞動(dòng)爭議中，如何才能最大維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，只要遵循如上的規(guī)則，才能正確處理勞動(dòng)者和設(shè)立中公司因用工行為發(fā)生的爭議。在解決如何處理設(shè)因設(shè)立中公司用工行為發(fā)生的爭議之前我們必須弄清兩個(gè)問題：一是勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，二是設(shè)立中公司民事責(zé)任的承擔(dān)。
（一）、勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，學(xué)者們已經(jīng)取得一致的觀點(diǎn)。學(xué)者們普遍認(rèn)為兩者的區(qū)別表現(xiàn)在：（1）、主體不同。勞動(dòng)關(guān)系的主體一方必然是用人單位，而勞務(wù)關(guān)系的主體是自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織；（2）、雙方的法律地位不同。勞動(dòng)關(guān)系的主體是不平等的，而勞務(wù)關(guān)系的主體始終是平等的；（3）、權(quán)利義務(wù)不同；（4）、勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)不同，勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任由用人單位承擔(dān)，而勞務(wù)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任由雙方約定；（5）、勞動(dòng)酬金性質(zhì)不同；（6）、適用法律不同，勞動(dòng)關(guān)系適用勞動(dòng)法，而勞務(wù)關(guān)系適用民事法律。這是理論上對于勞動(dòng)關(guān)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別。但是在實(shí)踐中，我們是如何區(qū)別勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的？如果雙方簽訂了書面合同，我們可以根據(jù)合同的內(nèi)容來區(qū)別雙方之間的關(guān)系。但是，如果雙方?jīng)]有簽訂書面合同，我們將如何處理。我們可以根據(jù)勞動(dòng)部和社會(huì)保障部2005年發(fā)出的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》進(jìn)行區(qū)別。根據(jù)該通知，用人單位和勞動(dòng)者存在如下情形視為勞動(dòng)關(guān)系：（1）、雙方主體符合勞動(dòng)法的規(guī)定；（2）、勞動(dòng)者受用人單位規(guī)章制度的約束，服從用人單位的管理和指揮；（3）、勞動(dòng)者從事的工作是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。當(dāng)然，該通知又規(guī)定如下證據(jù)可以證明雙方之間存可以在勞動(dòng)關(guān)系：工資支付憑證或記錄、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄； “工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動(dòng)者的證言等。在弄清了勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，我們就可以確定設(shè)立中公司和勞動(dòng)者之間法律關(guān)系，我們找到了正確處理雙方因用工行為發(fā)生的爭議的基本方法：如果雙方之間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，我們就會(huì)適用民事法律來解決他們之間的爭議。如果雙方之間的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系，我們就適用勞動(dòng)法來解決他們之間的爭議。正是設(shè)立中公司和勞動(dòng)者之間的法律關(guān)系性質(zhì)不同，我們才會(huì)適用不同的法律，為勞動(dòng)者找出不同的救濟(jì)途徑。
（二）、設(shè)立中公司的民事責(zé)任承擔(dān) ，所以，設(shè)立中公司存在的根本目的是追求公司的成立。發(fā)起人在公司設(shè)立的過程中，必須要進(jìn)行一些和公司設(shè)立有關(guān)的民事活動(dòng)。在公司設(shè)立過程中的民事活動(dòng)產(chǎn)生的民事責(zé)任該如何承擔(dān)，學(xué)者們基本有了一致的意見。他們認(rèn)為設(shè)立中公司發(fā)生的必要民事責(zé)任因公司不同的命運(yùn)由成立后的公司或者發(fā)起人承擔(dān)。同時(shí)在立法和司法實(shí)踐過程中，我們?nèi)〉昧肆己玫奶幚磙k法，如江蘇省高級人民法院 2003年6月制定的《關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）》 第35、36、27、38條對設(shè)立中公司因不同的命運(yùn)的前途而承擔(dān)民事責(zé)任做了不同的規(guī)定。當(dāng)然，我國《公司法》第95條對設(shè)立中股份有限公司因不同的命運(yùn)而承擔(dān)民事責(zé)任做了相應(yīng)的規(guī)定。應(yīng)該說，對于公司設(shè)立過程中發(fā)生糾紛，需要由誰承擔(dān)民事責(zé)任，我國的理論界和司
法實(shí)踐部門了一致的看法。為了正確處理因設(shè)立中公司的用工行為而發(fā)生的爭議，認(rèn)為筆者有必要將設(shè)立中公司民事責(zé)任的承擔(dān)方式做簡單的解釋。
1、公司設(shè)立成功時(shí)設(shè)立行為的民事責(zé)任承擔(dān).。（1）、公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外從事公司設(shè)立必要行為時(shí)，其行為法律后果應(yīng)當(dāng)由成立后的公司直接承擔(dān)。（2）、公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外為設(shè)立公司非必要的民事行為時(shí)，該行為的法律后果并不能直接歸屬于成立后的公司承擔(dān)。（3）公司發(fā)起人以自己名義為公司設(shè)立必要行為時(shí)，作為相對一方債權(quán)人，無論公司是否成立，均可以直接以該發(fā)起人為被告起訴要求其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
2、公司設(shè)立失敗時(shí)設(shè)立行為的民事責(zé)任承擔(dān)。 (1)公司發(fā)起人因設(shè)立公司的必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任；發(fā)起人對外承擔(dān)責(zé)任后，可以按協(xié)議要求其他發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 (2)公司發(fā)起人以自己名義為設(shè)立公司必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)選擇由該發(fā)起人承擔(dān)或要求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。(3)公司發(fā)起人以設(shè)立中公司名義為設(shè)立公司非必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，其他發(fā)起人追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)起人以自己名義為設(shè)立公司非必要行為所產(chǎn)生的債務(wù)，由該發(fā)起人自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
3、公司設(shè)立中的民事責(zé)任的承擔(dān)。公司設(shè)立中產(chǎn)生的民事責(zé)任，參照公司設(shè)立失敗的有關(guān)原理，由公司發(fā)起人之間應(yīng)當(dāng)對外承擔(dān)連帶責(zé)任。
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