[ 管榮齊 ]——(2003-5-15) / 已閱64782次

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發(fā)展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？
2、平衡原則的符合情況。在我國，多數(shù)學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業(yè)、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經占據超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發(fā)展。
3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發(fā)展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī)，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。
4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營性行為而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]
5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節(jié)方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。
從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發(fā)展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩(wěn)定。
（三）商法獨立應具備的條件之二分析
前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要。社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經濟發(fā)展現(xiàn)狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應從這三方面來論述。
第一， 商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發(fā)展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經濟發(fā)展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發(fā)展產生極為不利的影響。
第二， 商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發(fā)達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。
第三， 商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發(fā)達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發(fā)達可以促進。關于促進商品經濟發(fā)展，總結世界上商品經濟發(fā)達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。
四、 關于我國的經濟法律體系
（一） 經濟法律體系的部門構成分析
通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：
1、 民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養(yǎng)法等；（5）繼承法。[22]
2、 商法部門：（1）合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據法；（5）保險法；（6）海商法。
3、 經濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業(yè)法。[24]
（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析
1、 民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現(xiàn)在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利性行為的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續(xù)性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規(guī)范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規(guī)范？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、 商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發(fā)生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節(jié)而發(fā)生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節(jié)的方法，經濟法則綜合運用自行調節(jié)和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業(yè)法的集合性，決定了企業(yè)法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、公司分別因其國家投資、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業(yè)，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、集體企業(yè)、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29] 這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業(yè)法的劃歸問題。
3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：
*作者：管榮齊，男，漢族，副高職稱，律師，研究方向：經濟法、商法，通訊地址：濟南市趵突泉北路12號，郵編：250011，聯(lián)系電話：13075368312，Email：[email protected]。
[1] 轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。
[2] 劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。
[3] 參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。
[4] 參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。
[5] 參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網（網址：www.beijingnews.com.cn）·社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。
[6] 參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。
[7] 參見《法律部門的劃分》，網址：ycan.com.cn/lawpart.htm。
[8] 參見洪恩在線：《法律碩士復習指南·綜合課·法學基礎理論輔導》，網址：www.hongen.com/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm。
[9] 參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。
[10] 參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。
[11] 范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。
[12] 參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。
[13] 前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。
[14] 轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。
[15] 參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。
[16] 參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。
[17] 參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。
[18] 前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。
[19] 參見前引[7]，《法律部門的劃分》。
[20] 參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。
[21] 參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。
[22] 參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。
[23] 參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網址：law－lib.com）·法律論文資料庫。
[24] 參見漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；
[25] 前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

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