[ 王振江 ]——(2003-5-23) / 已閱19115次
我們時代的律師業(yè)為何艱難
——論律師執(zhí)業(yè)環(huán)境方面存在的問題及其對策
山東誠維律師事務所 王振江
內容摘要：自律師制度恢復以來，中國的律師業(yè)有了很大的發(fā)展，但在改革轉軌中確實存在一些不利于律師業(yè)甚至制約律師業(yè)健康發(fā)展的因素，如律師調查取證權的缺失、個別司法機關的執(zhí)法不公效率低下對律師業(yè)的制約、律師在立法參政方面的缺位等。我們應該采取什么對策使我國的律師業(yè)得到更好的發(fā)展，從而促進我國民主法治的發(fā)展，為我國的經濟建設創(chuàng)造一個良好的法治空間。
主題詞：律師業(yè) 調查取證權 公正效率 參與立法 律師
職業(yè)轉換 非律師法律服務
時間已經進入二十一世紀了，時光不可倒流，很多人在展望未來，但作為一名律師，我仍舊高興不起來，時時憂心忡忡，因為現在我們的律師職業(yè)已陷入了極端的困境：執(zhí)業(yè)難、生存難。律師作為一種制度，基本上很難實現其存在目的，事實上也已到了該認真討論以引起有關部門重視的時候了，因為律師制度作為民主制度的重要組成部分其作用無可替代。
一、沒有應有的調查取證權，實踐中寸步難行。
《律師法》中明確談到律師調查取證應征得被調查人的同意，這就等于直接賦予了被調查人對律師的拒絕權，在以事實為依據的司法實踐中，證據有著極其重要的作用，而律師在沒有證據的情況下是根本不能發(fā)揮作用的，如：律師受托起訴一有限公司，而事實上該公司已被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，這時，作為原告應當起訴負有清算責任的公司股東，而要知公司股東是誰，就必須查閱公司登記材料，以確定被告。可事實上，國家工商行政管理局在有關規(guī)章中卻規(guī)定，律師查詢工商登記需憑介紹信和法院受理案件的證明，律師這時連合適的被告都無法確定，如何取得法院的受理案件證明？如盲目起訴勢必造成人、財、物力及司法資源浪費，查閱一個本應是公示材料的工商登記尚且如此之難，至于律師在別的領域受挫的情形更是屢見不鮮，如在刑事訴訟中既使你慎之又慎，也有一大批執(zhí)業(yè)律師“不幸觸雷”，這一大頑癥已成為律師執(zhí)業(yè)中的最大障礙。對于產生這一頑疾的原因，在這里我不想深究，但我認為，律師作為一種民主制度的組成部分，作為一種社會力量，作為其執(zhí)業(yè)前提的調查取證權沒有保障，那么這一職業(yè)群體作為一個連自身執(zhí)業(yè)權利都難以維護的弱勢群體，不難想象其在民主制度中的作用是多么微乎其微，這一制度則形同虛設。
二、司法不公、效率低下、執(zhí)行難等一系列問題時刻困擾普通公民對法律的信任。
現實中，“打官司就是打關系、大蓋帽兩頭翹吃了原告吃被告”等一些民謠反映的就是這一問題，央視的《焦點訪談》也曾經報道了諸如“三盲院長”、“法官造假案”等一系列司法官員的丑惡行為，這些都是經新聞媒體曝光的，更有一些沒有曝光而事實上普遍存在的現象更令普通公民傷心，如某公民一起一千八百元的普通借貸糾紛經過了長達半年的一審，判決生效，申請強制執(zhí)行后，又等了半年多，到執(zhí)行庭一問，回答，還沒找到被執(zhí)行人呢。令人哭笑不得，這樣低下的效率，這么難的執(zhí)行，你叫普通公民如何去相信法律？如何去相信以法律服務為生的律師？別的在某些地方還存在一些立案難的問題也是十分令人頭痛的問題，如拆遷、計劃生育等較敏感的問題，你到立案庭立案，負責立案審查的法官一看之后，既不受理，也不下不予受理裁定，公然耍賴，令你狀告無門。以上等等現象已引起了有權機關的關注，一系列改革正在進行，至于前景如何，我們拭目以待，而律師們始終是這一系列改革的擁護者，因為，在良好的司法環(huán)境下，律師才能更有作為。
三、在法律服務領域存在大量的非律師人員從事的服務行為。
《律師法》第十四條明確規(guī)定：“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為謀取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務�！边@一規(guī)定實質上已界定了從事謀利性訴訟代理或者辯護的合法從業(yè)者只有律師，除此之外，從事該業(yè)務謀利者皆屬非法行為，在發(fā)達的西方國家，從立法上已確立了律師對出庭訴訟業(yè)務的壟斷地位，本來，我國公民普遍法律素質較低，為提高訴訟質量，更應確立執(zhí)業(yè)律師對出庭訴訟業(yè)務的壟斷，而事實上，在全國各地，從事該業(yè)務的非律師人員大有人在，在法院門口林立的各種法律事務所很引人注目，這些事務所的人員來自各個方面，有無業(yè)游民，有下崗職工，有退職公務員，有司法部門的退職法官、檢察官，他們對外口必稱律師，辦公場所、名片上赫然印著律師二字，有的還在前面加上特級等字樣，招攬業(yè)務時必然宣揚一番自己與司法機關的特殊關系以期做成業(yè)務，這些人在業(yè)務中既使出了差錯，也毫不畏懼，從事這一業(yè)務太容易 了。據保守統(tǒng)計，在全國這種人的數量大約是執(zhí)業(yè)律師數量的近百倍，他們在當事人與執(zhí)法人員之間穿針引線，由于長期合作，他們中的一些人幾乎在某些部門形成了業(yè)務壟斷，為司法腐敗推波助瀾，這些人的行為已嚴重敗壞了律師的聲謄，降低了律師在社會公眾心目中的形象，這種無序且不正當的競爭使大部分律師們的生存受到了嚴重的威脅，按這種勢頭發(fā)展下去，很可能使艱難前行了二十余年的中國律師制度毀于一旦，我們呼吁有關部門放棄部門利益，從國家法治建設的大局出發(fā)，取締所有非執(zhí)業(yè)律師的謀利訴訟代理及辯護行為，還法律服務市場一個潔凈的空間。
四、沒有政治地位，也是導致律師執(zhí)業(yè)難的重要原因。
中國作為一個封建傳統(tǒng)較長的國家，官本位思想根深蒂固，在普通人中，尊重一個人往往在一個重要層面上是建立在對這個人背后所具有政治地位的尊重基礎之上的，律師作為精通法律的專門人才，實踐于司法的最前沿，在法治國家應是法官、政治家的主要來源，可現實是，一旦一個公民欲投身于律師事業(yè)，他就得辭掉一切公職，從此遁入此門，基本上算是一個個體公民，幾乎再也沒有機會走出去，更不用說施展政治理想了，再有，盡管依法行政已成為各級行政機關的法治口號，但實踐中，真的聘請律師作為法律顧問的還很少，在立法中征求律師意見的就更少，這一切，促成了律師只能是提供法律服務的服務人員局面的形成，由于本身沒有政治地位，很難令人信任和尊重，當然，一個公民或法人也是很難將其法律事務交由一個不能令其尊重或信任的人去辦理的。
面對上述幾個困擾我們的重要問題，我們必須反思，如何才能改變這一狀態(tài)，要改變就必須進行改革，“不改革就沒有出路”。
一、在立法中賦予律師調查權。
客觀真實的證據是現代文明司法程序中至關重要的基礎性環(huán)節(jié)，一切司法程序的啟動、發(fā)展、終結都離不開證據，時下流行的一句話“打官司就是打證據”可以說是其一個寫照。而我國有關律師對證據的獲取能力隨著律師社會角色的變化而變化，一九八○年八月二十六日五屆人大常委會第十五次會議通過的《中華人民共和國律師暫行條例》規(guī)定了律師的性質是“國家的法律工作者”，相應的規(guī)定律師參加訴訟活動，“有權依照有關規(guī)定，查閱本案材料，向有關單位、個人調查。有關單位、個人有責任給予支持”。一九九六年五月十五日八屆人大常委會第十九次會議通過的《中華人民共和國律師法》規(guī)定律師的性質是“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”，相應的在證據就規(guī)定了“律師承辦法律事務，經有關單位或者個人同意，可以向他們調查情況”。同樣是律師由于在性質上的界定不同，就得出來兩個截然不同的取證推論。但立法者在這里忽略了一個重要的問題是：無論是律師暫行條例還是律師法，關于律師制度的設立宗旨和目標都是同一的，那就是通過向社會提供法律服務以維護法律的正確實施。面臨著同一目標的同一個職業(yè)群體，在實現同一目標的過程中難道權利可以是不對等的嗎？答案當然是否定的，可為什么會出現這樣一個結局，我想這實際上是一個階段的局限性，由于律師本來就不應是公務員性質，當律師制度越來越接近其本來面目時，由于認識不足等原因，才會出現的反常中的正�，F象。最近律師法、法官法和檢察官法相繼進行了修改，其中最為引入醒目的是建立統(tǒng)一的司法考試制度，法官、檢察官和律師三種職業(yè)資格參加同一個考試，這就越來越接近了律師的實際，律師和法官、檢察官一樣同屬于法律職業(yè)，他們接受同樣的法律教育、訓練，擁有共同的法律語言和職業(yè)道德。法律職業(yè)中的從業(yè)人員，為了實現職業(yè)目標，追求公平與正義，沒有最起碼的調查取證權能實現嗎？這是從主動方面說。另外，隨著司法改革的加快，更加公平合理高效的審判方式也從司法實踐的客觀上需要律師的調查取證權，以完成律師在法庭上的使命。最高人民法院在2002年相繼推出了《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》和《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》，這兩個規(guī)定都顯著地加重了當事人在舉證方面承擔責任的力度，這從某一方面來說，就是加重了法律服務者——律師在調查取證方面的責任。前幾日中央電視臺《社會經緯》節(jié)目就報道過一個案子，其中，就是由于律師在調查取證時，明明知道證據在哪里，卻由于無法取證，導致本能勝訴的案件兩審敗訴，這不僅浪費了當事人的人力物力，也浪費了寶貴的司法資源。這是審判方式改革的客觀需要對律師調查取證權提出的客觀要求。同時，為了保障律師的執(zhí)業(yè)不受非法侵害，還必須建立律師執(zhí)業(yè)豁免權和廢除刑法第三百零六條的規(guī)定。在這里我不再過多的闡述，律師執(zhí)業(yè)豁免權是世界各國的通行做法，無需爭辯，自有其合理性。針對律師這一特殊主體設立本屬一般主體才“享有”的罪名“律師偽證罪”，則是明顯的職業(yè)歧視，違反了最基本的法律面前人人平等的原則。
二、司法機關必須“公正效率”。
“公正效率”最近一直是最高司法機關的主題，深得人心，但實際上，要實現這一目標，其中需要一系列的相應配套的工作，其中，律師在其中的作用無可替代，律師的調查取證能幫助當事人完成舉證作用，提高訴訟效率，節(jié)省司法資源，很難想象，沒有律師參與的訴訟，會是如何糟糕的訴訟。面對執(zhí)行難，我們的國家應該進行執(zhí)行法的立法，用法律手段嚴懲不講誠信，惡意逃債的行為，以維護市場經濟的健康發(fā)展，在公民心中深刻地樹立守法誠信的觀念。當然，這是一個各相關部門都必須進行改革的巨大工程，如工商部門對工商登記注冊資料的公開，房地產部門對房地產登記資料的公開，甚至可以通過互聯網的方式，讓任何公民點擊查閱。目前，如果這樣做有難度，最低條件也必須是向律師公開�，F在，全國都在搞政府提速，辦事審批程序公開。公開、透明是防止腐敗的良藥，但是，這些都必須從實際做起，當前首要的，就是要公開政府機關掌握的應當為社會公眾知悉的那些能為公眾進行經濟行為、法律事務行為提供參考的的資料，如上述房地產、工商登記資料。
三、必須取締一切非律師的法律服務，建立律師訴訟壟斷制度。
法律服務是一個高層次的服務，對從業(yè)者在學業(yè)上、思想素養(yǎng)上都有著較高的要求，國家建立了律師資格考試制度，近來更演化為司法資格考試，通過考試，使從業(yè)者在嚴格的選拔之下，脫穎而出，再加上嚴格的實習期、上崗前培訓的規(guī)定和執(zhí)業(yè)過錯賠償制度，保證了從業(yè)者法律服務的質量，為了保證法律服務的質量，提高司法效率，體現公平、正義，世界上的法治國家都基本上建立了律師出庭訴訟壟斷制度。而作為法律工作者其要求則過低，根據司法部《基層法律服務工作者管理辦法》的規(guī)定，一個人要取得法律工作者執(zhí)業(yè)資格，只需具有高中或者中等專業(yè)以上的學歷即可，如此低的門檻，怎么能保證他們提供的法律服務的質量，法律服務畢竟是一件不同尋常的服務，事關重大，責任很重。況且，現在，法律服務業(yè)作為一個門類，已經和交通運輸、金融服務、電訊服務、視聽服務、教育服務等共同作為一個大的服務（service）產業(yè)，在國民經濟中占據重要地位，如在美國已經占到國民生產總值的70%以上。服務貿易在國際貿易中已占到25%~30%的份額。如此重要的一個領域，難怪在加入WTO談判中，服務貿易（包括法律服務業(yè)的）的談判成了一個重頭戲。因此，為保護法律服務業(yè)的健康有序發(fā)展，法律服務業(yè)不應混亂，對其從業(yè)者必須嚴格要求，建立以律師為唯一的法律服務主體的法律服務業(yè)勢在必行，刻不容緩。
當律師從業(yè)人員缺口十分大的恢復時期，作為應急之需的基層法律事務所存在是必須的，但隨著社會的發(fā)展，律師隊伍的發(fā)展十分迅速，由幾萬人到十幾萬人，事務所由幾千家到上萬家，律師業(yè)的競爭日益激烈，很多地方的律師從業(yè)者在各種非律師從業(yè)人員的擠壓之下，生存空間已經很小了，一個小城市，如筆者所在的的落后地區(qū)一個地級市，城內有六家律師事務所，大部分從業(yè)律師一年到頭沒有幾個案子，收入較低，和下崗職工差不了多少。而遍地的基層法律服務所及其法律工作者已不再滿足于基層法律服務了，很快把城市里的律師包圍了，法律服務已經不下六七家了，其從業(yè)人員成分比較復雜，有下崗職工、公檢法司等退下來的老同志，甚至有打過幾次官司的農民自以為熟諳法律，也做開了業(yè)務。就這么大的領域，大家都來分羹，自然是僧多粥少，大家都難以維持，為了搶案源，不惜壓低服務收費等甚至是大包大攬亂許諾等不正當的東西就必然產生�！疤娲a品”越來越顯出了其劣質的一面，甚至在某種程度上說，已經到了不淘汰就影響該相關產業(yè)正常發(fā)展的程度了。另一方面，從立法上說，我國的三大訴訟法根本就不承認法律工作者這一群體，《中華人民共和國民事訴訟法》第58條規(guī)定：“律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人�！薄吨腥A人民共和國行政訴訟法》第29條規(guī)定：“律師、社會團體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟代理人�！薄吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第32條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權外，還可以委托一至二人作為辯護人。下列的人可以被委托為辯護人：（一）律師；（二）人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在的單位推薦的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、親友�！睆纳鲜隽⒎ㄖ形覀兏揪驼也怀龇晒ぷ髡哌@一稱謂，可見，作為訴訟代理權產生根據的基本法律已經將法律工作者這一群體排除在外，法律服務工作者的歷史使命已經結束了，其存在的必要性已不存在了（西部地區(qū)可逐步取締）。
四、建立律師進入行政、司法體系的職業(yè)轉換及準入制度。
律師作為實踐在社會生活第一線的實務工作人員，接觸廣泛，最了解社會的各方面的運轉，知道社會的不足，早在春秋時期，法家思想家就在論述中談到“以吏（精通法律者）為師”，在當今發(fā)達國家，律師在社會中政治生活中的作用無可替代，如美國三分之二的國會議員就是有律師職業(yè)經歷者，法官則基本上全部來源于優(yōu)秀律師。我國現在正面臨著發(fā)展生產力發(fā)展市場經濟的歷史使命，市場經濟就是法制經濟，市場經濟的最根本要求是每個市場主體在競爭中都應當是平等的，誰也不能享有特權，為了維護平等競爭，法律對于維護每一個市場主體的平等權利至關重要。因而，在這一歷史時期，精通法律有著公平理念的的律師應該能發(fā)揮更大的作用，我們現在高興地看到，最高人民法院在《人民法院五年改革綱要》中提到改革法官來源渠道，“逐步建立上級人民法院的法官從下級人民法院的優(yōu)秀法官中選任以及從律師和高層次的法律人才中選任法官的制度。使法官的來源和選任形成良性循環(huán)，保證實現法官隊伍高素質的要求。”這是一個好的開端，顯示了最高人民法院公正司法的決心。特別是最近修改的律師法、法官法和檢察官法做出了統(tǒng)一司法考試的法律規(guī)定，為一個法律職業(yè)共同體的形成奠定了基礎，隨著時間的推移，這一改革將日益顯示其決策的科學性、正確性。另外，在各級人民代表大會中和各級人民政協中應該建立律師代表及律師界別，以充分發(fā)揮律師參政議政的作用，人民代表大會就是我國的立法機關，人大代表就應該有良好的法律素養(yǎng)，否則，難以實現代表的職能。這也能極大的提高律師的社會地位，使律師的公信力更高，更能擔負起法律服務的職能，更能實現維護法律正確實施的最終目標。
自從孫中山先生追求民主和法治的二十世紀初開始，無數仁人志士不惜拋頭顱，灑熱血，苦苦追求了近一個世紀，在世紀末“依法治國”終于寫進了共和國的憲法，展望二十一世紀，中國要想發(fā)展為經濟強國，法治應該有更高更快的進步，律師應有更寬闊的執(zhí)業(yè)環(huán)境，愿不久的將來，中國的律師們都能自豪地說：我是中國律師！
（注：全文共計6359字）
