[ 馬寧譯 ]——(2003-6-15) / 已閱26181次
在這個問題上不存在適用于所有的賣方的標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)查的范圍依賴于特定國家的知識產(chǎn)權(quán)的公布情況和方式、賣方的個人能力（是專業(yè)的還是小型貿(mào)易經(jīng)營者）以及貨物將被轉(zhuǎn)售或使用的國家。
3、權(quán)利公布的情況、方式、
多數(shù)國家都對專利和商標(biāo)進行登記，以使得公眾了解到存在的無形權(quán)利。當(dāng)?shù)谌说臋?quán)利被公開時，賣方的這種調(diào)查義務(wù)就是無條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無法逃避這個義務(wù)。因此：
S 應(yīng)該檢查NIKE商標(biāo)是否在中國注冊。語言不同與此無關(guān)，
他可以委托一個專業(yè)人員（熟悉這方面的商業(yè)人士或律師）
來替他履行這種職責(zé)。
所有的賣方都應(yīng)該承擔(dān)相同的職責(zé)嗎？當(dāng)然不是：如果賣方是相關(guān)國際貿(mào)易領(lǐng)域的大公司，它就必須進行大量的調(diào)查查清是否存在第三人的知識產(chǎn)權(quán)，不管是哪個特定國家。相反，如果賣方只是小型對外貿(mào)易商，就不能指望他與前者承擔(dān)相同的責(zé)任。而且，特定的國家對賣方的這種義務(wù)也有很大影響：在與賣方所在國相鄰的國家，這種調(diào)查的程度要求就比在離賣方所在國很遙遠的國家要高。當(dāng)然，“因特網(wǎng)時代”的到來大大方便了賣方進行的這種調(diào)查。特定國家離賣方所在地的遠近或許不會這么重要了。然而，到目前為止，因特網(wǎng)在全球還沒普及到足以消除這種地理位置的差別的地步。
如果S是熟悉中國市場的專業(yè)出口商，他必須無條件的調(diào)查SNIKE商標(biāo)是否在中國受到保護并取得準(zhǔn)確的信息。如果S只是一個小型出口商，我們至多只能要求他在所在國（瑞典）委托律師或同SNIKE 商標(biāo)駐當(dāng)?shù)氐拇砺?lián)系。如果他履行了調(diào)查義務(wù)，他就可能沒有意識到該商標(biāo)在特地國家侵犯了第三人權(quán)利。但是，他必須將調(diào)查結(jié)果通知B 。
4、知識產(chǎn)權(quán)沒有被公布的情形
實際上，認定賣方主觀上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知識產(chǎn)權(quán)已在約定國（contemplated country）被公布的情況下，賣方有調(diào)查的義務(wù)，如果賣方?jīng)]有這么做而造成所出售的貨物侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán)，他應(yīng)對此負責(zé)。如果第三人的知識產(chǎn)權(quán)沒有被公布，賣方無此種義務(wù)（即使他進行調(diào)查，也發(fā)現(xiàn)不了什么），因而不承擔(dān)責(zé)任。
5、告知買方的義務(wù)
不論賣方的規(guī)模大小、是哪一個特定國家，賣方必須告訴對方當(dāng)事人他的調(diào)查結(jié)果。如果第三人的權(quán)利是在合同簽定后才產(chǎn)生而賣方又知道這一事實呢？根據(jù)公約的文本規(guī)定，乍看上去賣方此時不負責(zé)任。然而，由于雙方互負合理行為的義務(wù)，賣方的信息有助于買方改變處置貨物，從而避免損失的發(fā)生。
四、對貨物轉(zhuǎn)售或使用國的擔(dān)保
（一）"轉(zhuǎn)售或以其他方式使用”中的連接詞“或”應(yīng)如何理解？筆者認為，“轉(zhuǎn)售”、“以其他方式使用”在含義上應(yīng)該理解成“累積性的”。考慮到當(dāng)事人的締約自由，如果當(dāng)事人既約定了轉(zhuǎn)售又約定了使用，那么把“或”理解成排他性的是毫無意義的。有人或許會問：如果提到了幾個國家，那賣方的義務(wù)不就增大了嗎？但是，國際貨物銷售合同中通常包含禁止貨物的轉(zhuǎn)出口的條款，這就限制了賣方的責(zé)任。因此，當(dāng)事人雙方就轉(zhuǎn)售國和使用國做出預(yù)見并做出排除是完全可能的。
（二）“預(yù)期“的含義。
這個詞語是模糊不清的，對它的理解眾說紛紜。首先，“預(yù)期”不必是書面的，雖然書面的文件在當(dāng)事人發(fā)生爭議時有助于舉證。其次，“預(yù)期”意味著雙方之間達成了合意，而不是單方的理解。 再次，如果情況足以表明買賣雙方通過肯定型的行動默示的考慮到了一個國家，則也視為“預(yù)期”。如果買賣雙方以前有過多次交易，足以明確顯示出買方的目的，那么除非出現(xiàn)特殊情況，否則沒有必要每次都在合同中對此做出預(yù)見。當(dāng)然，如果情況有變，買方應(yīng)將這種變化告知賣方。
（三）公約中使用了“State”（單數(shù)形式），是否意味著賣方的擔(dān)保責(zé)任只限于一個國家？
從合同的當(dāng)事人意思自治原則考慮，雙方當(dāng)然可以就幾個國家作為可能的銷售國作出約定，公約不應(yīng)對此有所限制。此外，如果約定國是聯(lián)邦國家（如美國）或多法域國家，其內(nèi)部對知識產(chǎn)權(quán)的保護可能有所差異，這時也應(yīng)允許當(dāng)事人就該國內(nèi)更小的領(lǐng)域作出界定，如約定美國紐約等。
如果雙方?jīng)]有約定任何特定國，則買方營業(yè)地視為賣方擔(dān)保的國家。如果買方有多個營業(yè)所，根據(jù)公約第10條的原則確定。（相關(guān)分析見拙作《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約的適用和總則部分探析》，http://www.gesswein.com.cn/lw/）
（四）、對轉(zhuǎn)運途中經(jīng)過的國家的擔(dān)保
公約對這個問題沒有涉及，因為幾乎所有的國內(nèi)立法都規(guī)定，專利權(quán)人對途經(jīng)該國的運輸貨物不能行使權(quán)利。但是，假如最后的制造過程或?qū)ω浳锏陌b是在運輸途中進行的，而這侵犯了第三人的知識產(chǎn)權(quán)，可能導(dǎo)致貨物被沒收。
這種情況下，責(zé)任的承擔(dān)取決于誰發(fā)起了這些行為。如果是買方指示賣方或買方自己由于使用貨物造成侵權(quán)，則由買方負責(zé)，否則相反。
五、賣方擔(dān)保責(zé)任的排除
1、買方知道
一個德國銷售商S向瑞士買方B 出售了一批雜貨，包裝上印有橘紅色的大M。雙方都不知道這可能與瑞士一家著名的大雜貨店M產(chǎn)生混淆。交貨后， M對B提起訴訟要求賠償。S應(yīng)該負責(zé)嗎？
公約第42條第二款規(guī)定：如果買方知道或不可能不知道存
在第三方知識產(chǎn)權(quán)時，賣方不再承擔(dān)責(zé)任。結(jié)合第42條第
1款就會得出一個矛盾的解釋。如果發(fā)生爭議，賣方可以首
先辯解說他在訂約時不知道第三人所主張的權(quán)利存在；買方
可能會說專利已經(jīng)公布、商標(biāo)已經(jīng)注冊，賣方不可能不知道
第三人權(quán)利存在；賣方這時可以主張，既然憑專利公布、商
標(biāo)登記推定賣方明知，那也應(yīng)基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識產(chǎn)權(quán)的存在。根據(jù)第42條第2款a項，買方在訂立合同時已經(jīng)知道或不可能不知道第三人權(quán)利存在，賣方就可以免則。
為了避免產(chǎn)生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調(diào)查義務(wù)。
顯然，買賣雙方的調(diào)查義務(wù)不是對等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對約定國的知識產(chǎn)權(quán)情況作出估計，他就不應(yīng)該從賣方的擔(dān)保中獲益。因此，對于買方小心謹慎就能發(fā)現(xiàn)并且知名度很高的知識產(chǎn)權(quán)，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結(jié)合同時有充分的理由相信存在第三人的權(quán)利，他有義務(wù)告知對方當(dāng)事人，這是因為合同當(dāng)事人之間有合理行為的義務(wù)。鑒于M在買方所在地有很高的知名度，買方不可能沒有意識到它的存在，所以排除了賣方的擔(dān)保責(zé)任。
2、根據(jù)買方的指示作出的
同樣的，如果賣方由于某種原因知道或懷疑依據(jù)買方的指示制造出的產(chǎn)品會侵犯第三人的知識產(chǎn)權(quán)，他應(yīng)將此告知買方，并且不受時間的限制。如果買方不理會賣方的警告仍然堅持其指示，賣方不負擔(dān)保責(zé)任。
六、建議做一些修改
調(diào)查表明，法院很少援引第42條，原因即在于其用語復(fù)雜，充滿了不確定的概念（如前文分析的），當(dāng)事人很難預(yù)見到最終結(jié)果。因此，當(dāng)事人傾向于在合同中加入類似條款以抵消第42條的效力。
所以，筆者擬對公約第42條提出一個新的版本：
1.賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時如果進行調(diào)查就會知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限 ，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：
a)雙方當(dāng)事人在訂立合同時以口頭、書面或肯定性行為的方式同意的貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用國家的法律 ；或者
b) 在有疑問或其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律。
2.賣方在上一款中的義務(wù)在以下情況中被排除，即如果第三人權(quán)利或要求的存在：
a) 在訂立合同時已被買方知道或不可能被忽視；或者
b) 是賣方遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式等精確性指示的結(jié)果。
① 原文出處：http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/raudaetier2.html#*。譯者翻譯過程中對其作了一定的刪改，仍保留其主要觀點，以使得更符合中國讀者的閱讀習(xí)慣。此外，由于出處太多，在此一并省去，具體可見原文。
② 由于該文最初發(fā)表于2000年，所以統(tǒng)計的數(shù)字與實際有偏差。譯者搜索到的數(shù)字為7個。2個
法國的，1個美國的，1個以色列的，3個荷蘭的。見http://www.cisg.law.pace.edu/cgi-bin/isearch
③ 考慮到現(xiàn)行的Trips協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)作了進一步的擴大，且其與貿(mào)易相關(guān)，成員國眾多，因此宜以其中的知識產(chǎn)權(quán)范圍為基準(zhǔn)。
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