[ 鄭坤山 ]——(2003-6-18) / 已閱40325次

論 馳 名 商 標 的 認 定

法學院 2000級 13班 鄭坤山 410001548

內(nèi)容提要：2003年4月17日國家工商行政管理總局發(fā)布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》，修改了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》的相關內(nèi)容，對馳名商標采取了被動認定方式。本文結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定及相關國際條約，從認定方式、認定標準、認定機構等幾方面對馳名商標的認定這一問題做一膚淺的論述。
關 鍵 詞： 馳名商標 認定方式 認定標準 認定機構

目錄：
一、引言
二、馳名商標的內(nèi)涵界定
三、馳名商標的認定方式
四、馳名商標的認定標準
（一） 馳名商標的地域范圍——“中國”
（二） 有關公眾對其知曉程度——“為相關公眾廣為知曉”
（三） 對“享有較高聲譽”的質(zhì)疑——法律不應僅僅保護最強者
（四） 不應要求馳名商標是注冊商標——馳名商標的出現(xiàn)是對商標注冊制度的重要補充
五、馳名商標的認定機構

一、 引言

中國商標協(xié)會于2002年初公布了包括“同仁堂”在內(nèi)的196項馳名商標，[1]2002年2月8日，國家工商管理總局商標局發(fā)出通知，認定“匯源”商標為中國馳名商標。這些現(xiàn)象反映了1996年8月14日由國家工商行政管理局發(fā)布的《馳名商標認定和管理》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）所確定的對馳名商標的主動認定方式。2003年4月17日國家工商行政管理總局根據(jù)2001年10月27日新修訂的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）及其實施條例，發(fā)布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），修改了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）的相關內(nèi)容，對馳名商標采取了被動認定方式。
我國于2001年11月10日加入世界貿(mào)易組織（World Trade Organization，以下簡稱“WTO” ），WTO的統(tǒng)一規(guī)則本身就是不同法域下的法律理念、價值、規(guī)則的融合，從這一意義上說，知識產(chǎn)權“入世”，就是知識產(chǎn)權法律的“入世”。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（以下簡稱Trips協(xié)議）第16條第2款、第3款規(guī)定了馳名商標的特殊保護，是對《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）1967年文本第6條之二的進一步發(fā)展。在解釋及適用上，應將二者結(jié)合起來。我國入世以后，必須全面承擔作為世貿(mào)組織成員國的國際義務，包括履行Trips協(xié)議的規(guī)定。在這種背景下，研究馳名商標的認定與保護，具有重要的現(xiàn)實意義。本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定及相關國際條約，對馳名商標的認定這一問題做一膚淺的論述。

二、 馳名商標的內(nèi)涵界定

馳名商標（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市場上享有較高聲譽、為相關公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標。[2]上述《規(guī)定》第2條指出：“馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標�！逼渲小跋嚓P公眾”包括“與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。”《規(guī)定》對于馳名商標的界定，具有突破性的意義，具體內(nèi)容留待下文討論。

三、 馳名商標的認定方式

馳名商標的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。
被動認定方式，又稱事后認定，是在商標所有人主張權利時，也即存在實際的權利糾紛的情況下，應商標所有人的請求，有關部門對其商標是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是司法機關認定馳名商標的基本模式，目前為西方多數(shù)國家所采用，被視為國際慣例。被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現(xiàn)跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發(fā)生的權利糾紛。被動認定也可以為行政機關所采用。
主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權利糾紛的情況下，有關部門出于預防將來可能發(fā)生權利糾紛的目的，應商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼于預防可能發(fā)生的糾紛，是行政機關認定馳名商標的方式。例如韓國、泰國的商標注冊部門就掌握著一份自己主動認定的馳名商標名單（對外不公開），以為日后審查時參考。主動認定方式不適用于司法機關。當然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不準難免陷入濫評，也易導致企業(yè)之間、地區(qū)之間的攀比。[3]
上述《規(guī)定》第4條：“當事人認為他人經(jīng)初步審定并公告的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定向商標局提出異議，并提交證明其商標馳名的有關材料。當事人認為他人已經(jīng)注冊的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定向商標評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標，并提交證明其商標馳名的有關材料�！� 從這條規(guī)定可以看出，國家商標局對馳名商標的認定采取“個案處理，被動認定”方式，即只有在商標注冊人認為其馳名商標受到損害并請求保護其合法權益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標的認定申請。這一規(guī)定改變了《暫行規(guī)定》所確定的“以主動認定為主、被動認定為輔”的模式。對于請求認定馳名商標的商標注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標一般不會被認定為馳名商標。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標的認定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴格評判馳名商標，但存在的缺點是給不法經(jīng)營者提供了利用別人的馳名商標牟取暴利的機會。商標遭到侵權，被侵權者主張保護時，還要經(jīng)過一個馳名商標認定程序，往往花費很多時間。有學者提出應建立專門注冊制度，國家商標局應當把馳名商標記載在專門注冊簿上。在任何一種商標申請注冊時，均把申請注冊的商標與專門注冊簿上的馳名商標進行比較，以防止與馳名商標相混同的普通商標獲得注冊。 [4]但如果單一地實行這種制度，將使得未注冊的馳名商標得不到保護，不能很好地執(zhí)行《巴黎公約》和Trips協(xié)議。因此，有人提出了另外一種觀點，認為馳名商標的認定程序既可以實行“事后認定”，同時又可以將已注冊的馳名商標予以公告和登記在專門注冊簿上，實行“事前認定”。[5]即主張采取主動認定與被動認定相結(jié)合的方式。
筆者認為，采取什么樣的認定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情況。就目前而言，應當充分利用現(xiàn)有法律空間，建立以“被動認定為主、主動認定為輔”的復合型認定模式，彌補以前單一行政認定模式的缺陷。
一方面，這一模式符合馳名商標保護的宗旨。馳名商標的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標保護制度相協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。即：當國際上商標的注冊原則與使用原則的保護不平衡時，《巴黎公約》給予商標使用原則的傾斜性保護。也就是將未注冊的馳名商標保護列入了國際公約保護中。世界貿(mào)易組織的Trips協(xié)議又將馳名商標保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標保護都是個案保護，被動保護。即：當發(fā)生了侵權糾紛、合法權益受到了侵犯時，請求認定馳名商標而獲得的特定保護。這也正體現(xiàn)了馳名商標保護的宗旨：個案保護、被動保護。
為了履行入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規(guī)則、國際慣例不相適應的行政法規(guī)和行政規(guī)章，《規(guī)定》的頒布是一體現(xiàn)；在馳名商標保護中，也越來越多地考慮了依據(jù)現(xiàn)實中具體的情況，進行判斷認定的理性做法。同時，采取被動認定的方式也是對新《商標法》及其實施條例中規(guī)定的馳名商標“被動保護、個案處理”原則的確認和具體化。[6]
另一方面，由于我國是一個發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟尚不發(fā)達，馳名商標意識不強，如不充分發(fā)揮行政認定的靈活性、主動性和高效性的優(yōu)勢來認定馳名商標，推動馳名商標保護工作的廣泛開展，那么，我國企業(yè)的不少知名品牌就很難在國內(nèi)外市場上享受馳名商標的特殊保護，不能在市場競爭中與國際品牌處于平等的競爭地位，這對我國大多數(shù)知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現(xiàn)階段的實際情況出發(fā)，還不能像發(fā)達國家那樣采取單一的司法被動認定模式。[7]且上述《規(guī)定》并沒有明文規(guī)定不能采取主動認定的方式。
所以，建立上述認定模式，能較好地克服現(xiàn)存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機結(jié)合起來。當然，為了保證市場的公平競爭及符合WTO的有關要求，在采取主動認定時，必須制定公正、合理的標準，以防止權利的濫用。

四、 馳名商標的認定標準

上述《規(guī)定》對馳名商標的內(nèi)涵界定，相比以前的《暫行規(guī)定》，具有很大的進步。筆者從以下幾方面討論有關馳名商標的認定標準。
（一） 馳名商標的地域范圍——“中國”
“馳名商標的馳名是否必須在本國領域內(nèi)馳名”，這個問題曾是1995年中美知識產(chǎn)權談判中的一個焦點。1999年9月29日，保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）大會通過的《關于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》（下稱《聯(lián)合建議》）完全澄清了這個問題，該建議第2條第二項之（d）款規(guī)定：“……即使某商標不為某成員國中的任何相關公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標確定為馳名商標�！边@項規(guī)定使馳名商標的保護突破了傳統(tǒng)商標法的地域性限制。[8]
上述《規(guī)定》明確規(guī)定馳名商標的地域范圍是“中國”。筆者認為這一規(guī)定是符合我國國情的，因為商標權有較強的地域性，這樣規(guī)定并不違背《巴黎公約》和Trips協(xié)議的精神，同時能有效地保護我國的利益。近年來，以美國為首的少數(shù)發(fā)達國家強調(diào)判斷一個商標是否“馳名”應以該商標是否在國際市場上馳名為準。如果某個商標在國際上馳名，即使在某一特定國家沒有多少知名度，該國也應認定該商標為馳名商標。顯然，這一觀點有利于少數(shù)發(fā)達國家，而廣大發(fā)展中國家由于和發(fā)達國家經(jīng)濟實力的差異，舍棄商標權的地域性會損害發(fā)展中國家的利益，使它們在國際競爭中處于實質(zhì)不公平的地位。
（二） 有關公眾對其知曉程度——“為相關公眾廣為知曉”
Trips協(xié)議第16條第2款規(guī)定，確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。這條規(guī)定確定了認定馳名商標的最基本的條件，就是應考慮有關公眾對其知曉程度。通常認為，“有關公眾”包括兩方面的限制，一是行業(yè)限制，即某些相關行業(yè)，相關領域里的公眾，而不是一般公眾。因為不同商品的消費群體是有區(qū)別的，日常消費品與某些領域里的專用產(chǎn)品在公眾中的知曉程度顯然是不同的，因此，不能一概以一般公眾的知曉程度作為衡量商標知名度的標準。另一個是地域標準，即僅僅指本國的“有關公眾”，而不應擴大到“本國之外的公眾”，應以對馳名商標提供特殊保護的國家或地區(qū)的地域范圍為準（這點在剛才已論及）。[9]
上述《規(guī)定》第2條第2款指出：“相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等�！惫P者認為這一規(guī)定符合有關的國際標準，對“相關公眾”的界定堪稱精準。
至于具體的操作，“為相關公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調(diào)查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續(xù)時間、程度及地域等因素的考察來證明。[10]新《商標法》的第14條的五個認定因素，第一個是“相關公眾對該商標的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關因素。但是，認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關公眾廣為知曉”，就可以作為認定馳名商標的有力依據(jù)。上述《規(guī)定》第3條根據(jù)《商標法》第14條，對相關內(nèi)容做了更具體的規(guī)定，有利于實踐中的操作。我國的現(xiàn)行規(guī)定與國際商標協(xié)會于1996年9月18日通過了“馳名商標保護議案” 所確定的某一商標是否馳名的相關標準在基本內(nèi)容上是相同的。
（三） 對“享有較高聲譽”的質(zhì)疑——法律不應僅僅保護最強者

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