[ 黃展強 ]——(2003-6-18) / 已閱27450次
淺談《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》的若干失誤
黃展強
2002年3月3日由中華全國律師協(xié)會頒布的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》（全文見《中國律師》2002年第四期），與1993年由司法部、1996年由中華全國律師協(xié)會發(fā)布的同名規(guī)范文件相比，在內(nèi)容、邏輯結(jié)構(gòu)、語言等各個方面都有改善之處，使律師的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)行為有了一個更明確、更可行的規(guī)范。在細讀這新頒布的規(guī)范之后，我們還是發(fā)現(xiàn)其語言或內(nèi)容的若干失誤之處，值得提出來以便引起重視。下面列舉一些筆者認為有待商酌、改進之處，可謂淺見，謹盼眾議。
一，語義不清。
1，第四條第二款：“律師應(yīng)當忠于職守，堅持原則，維護國家法律與社會正義”。此款中的“堅持原則”，到底是堅持什么原則？是堅持“忠于憲法和法律，以事實為根據(jù)，以法律為準繩�！钡脑瓌t，還是堅持律師職業(yè)道德基本準則？或是其他？--“原則”定義不清，則無法“堅持”�！皥猿衷瓌t”與“忠于職守”不同，后者是一個固定用法，意思不言而喻，而前者也單獨使用的話，具有模糊性。
2，第二十八條第二款：“同一律師事務(wù)所不得代理訴訟案件的雙方當事人，偏遠地區(qū)只有一律師事務(wù)所的除外�！贝司涞牧⒎ㄒ鈭D大家都明白，但細究其語言，這“偏遠地區(qū)”到底是一個什么范圍？要“除外”的是全中國所有偏遠地區(qū)一共只有一律師事務(wù)所的情況，還是偏遠地區(qū)中的一個縣、或一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)只有一律師事務(wù)所的情況？定義不明，操作起來就有困難，也讓某些律師事務(wù)所有空可鉆。
3，第三十九條：“律師對與委托事項有關(guān)的保密信息，委托代理關(guān)系結(jié)束后仍有保密義務(wù)�！甭蓭煂τ陕殑�(wù)上所得知的有關(guān)的保密信息，固然有保密的義務(wù)，但在保密的時間上，恐怕不能籠統(tǒng)地規(guī)定為“委托代理關(guān)系結(jié)束后”這樣一個無限延長的時期。有些保密信息，隨著時間推移已變成眾所周知之后，秘密已非秘密，律師還要履行保密的義務(wù)嗎？例如，律師在職務(wù)活動中所知悉的委托人的某一個技術(shù)秘密，委托代理關(guān)系結(jié)束后，經(jīng)過若干時間，其技術(shù)秘密因到期限或其他原因已經(jīng)公開，此時律師還要履行保守其技術(shù)秘密的義務(wù)嗎？顯然這樣的保密義務(wù)是多余的。故此條款中的保密時間有必要作一個但書說明。
4，第四十四條：“律師不得以下列方式進行不正當競爭：……3．不得利用新聞媒介或其他手段向其提供虛假信息或夸大自己的專業(yè)能力；……” 這里的“其”是指誰？指新聞媒介？指委托人？指其他同行？指所有人？律師到底向誰提供虛假信息或夸大自己的專業(yè)能力才算觸犯這一條規(guī)定？這里規(guī)定得不夠具體。
二，缺漏。
1，第四條：“律師應(yīng)當忠于憲法和法律，堅持以事實為根據(jù)，以法律為準繩，嚴格依法執(zhí)業(yè)�！睂椃ê头刹⒃谝黄鸪霈F(xiàn)在條文中，非但在此，在其他法律法規(guī)中也普遍存在，立法者的本意或許是為了突出憲法作為根本大法的地位，但從邏輯關(guān)系來看，憲法和法律，是后者包含前者的關(guān)系，忠于法律，必然包括忠于憲法。故筆者認為，不妨增添一個“其他”，定為“忠于憲法和其他法律”，這樣，既符合立法者本意，又符合語言邏輯。
2，第二十條：“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的，與本案審判人員、檢察人員、仲裁員在非辦公場所接觸，不得向上述人員饋贈錢物，也不得以許諾、回報或提供其他便利等方式與承辦案件的執(zhí)法人員進行交易�！痹诒緱l文中，一開始的“審判人員、檢察人員、仲裁員”到最后只剩下“承辦案件的執(zhí)法人員”，而對于仲裁員，律師同樣不得以許諾、回報或提供其他便利等方式與其進行交易，因此漏把“仲裁員”也規(guī)定在其中。
3，第二十三條：“律師不得與犯罪嫌疑人、被告人的親屬或者其他人會見在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借職務(wù)之便違反規(guī)定為被告人傳遞信件、錢物或與案情有關(guān)的信息�！笔д`類同上，應(yīng)該把后面的“被告人”改為“在押犯罪嫌疑人、被告人”。
4，第四十四條列舉了五個律師不得為的不正當競爭行為，但事實上隨著時間的推移，還會發(fā)現(xiàn)其他不正當競爭的行為，任何法律規(guī)范都是無法窮盡所有可能發(fā)生的情況的，故此處不能缺漏一個彈性條款，以便其能得到更廣泛、長久的適用。因此，應(yīng)該在所列五個不得為的行為后面加上：“6，其他不正當?shù)母偁幨侄巍薄?br>
三，詞語使用問題。
1，第五條：“律師應(yīng)當誠實守信，勤勉盡責(zé)，盡職盡責(zé)地維護委托人的合法利益。”《律師法》、1993年司法部頒布的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》及1996年全國律協(xié)頒布的同名規(guī)范等的條文中，都把律師要維護的表示為委托人的“合法權(quán)益”，而這次律協(xié)頒布的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》卻頻繁使用“合法利益”，筆者認為“利益”不如“權(quán)益”恰當。在詞典中，“權(quán)益”的解釋為：應(yīng)該享受的不容侵犯的權(quán)利；“利益”的解釋為：好處。律師在案件要維護的是當事人依法“應(yīng)該享受的不容侵犯的權(quán)利”，而不是籠統(tǒng)的“好處”，委托人的有些合法權(quán)利并不必然會帶來好處，卻同樣是律師應(yīng)該按職責(zé)為其維護的。所以，應(yīng)該把“合法利益”改為“合法權(quán)益”。
2，第八條：“律師應(yīng)當嚴守國家機密，保守委托人的商業(yè)秘密及委托人的隱私�！甭蓭熢趫�(zhí)業(yè)活動中，不但有可能知悉國家秘密、委托人的商業(yè)秘密及個人隱私，也有可能知悉對方當事人的商業(yè)秘密及個人隱私，對此，律師同樣負有保密的義務(wù)，故《律師法》第三十三條規(guī)定：“律師應(yīng)當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當事人的商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私�！眱上啾容^，顯然《律師法》規(guī)定的的比較全面準確。所以，這一條文中的“委托人”使用不夠恰當，不如用“當事人”代替。
3，第二十一條：“律師不得向委托人宣傳自己與有管轄權(quán)的執(zhí)法人員及有關(guān)人員有親朋關(guān)系，不能利用這種關(guān)系招攬業(yè)務(wù)�！边@個條文中的委托人是一個怎樣的范圍？剛來找某律師，尚未將案子交給該律師的當事人算不算是該律師的委托人？如果不算，“委托人”會否與后面的“招攬”相矛盾？（招攬：招引（顧客）。承攬：接受（對方所委托的業(yè)務(wù)）；承擔。）綜合考慮，不妨將其改為：“律師不得向當事人宣傳自己與有管轄權(quán)的執(zhí)法人員及有關(guān)人員有親朋關(guān)系，不能利用這種關(guān)系招攬、承攬業(yè)務(wù)。”
四，重復(fù)累贅。
1，第五條：“律師應(yīng)當誠實守信，勤勉盡責(zé)，盡職盡責(zé)地維護委托人的合法利益�！狈烧Z言要求簡潔凝練，盡量實現(xiàn)法律的言簡意賅，詞約而事倍；而本條文中使用的兩個“盡責(zé)”恰違背了這一要求，顯得有點重復(fù)累贅。因此，考慮刪去其中一個“盡責(zé)”，例如將“勤勉盡責(zé)”用“勤勉認真”或“兢兢業(yè)業(yè)”等有相近意義的詞語代替，或者用1996年全國律協(xié)頒布的《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》第八條中的“嚴密審慎”代替。
2，第四十三條：“律師、律師事務(wù)所可以通過以下方式介紹自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和專業(yè)特長：1．可以通過文字作品、研討會……”本條文中的第二個“可以”同樣屬于重復(fù)累贅的詞語，可以將其刪去。
五，前后不協(xié)調(diào)。
1，第四十三條：“律師、律師事務(wù)所可以通過以下方式介紹自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和專業(yè)特長：……2．提倡、鼓勵律師、律師事務(wù)所參加社會公益活動�！睏l文中的“以下方式”表示以下所列的應(yīng)該是主語“律師、律師事務(wù)所”所為的方式，第2條按立法者意愿應(yīng)是個無主句，但按上面推理，其表示的意思卻是：“律師、律師事務(wù)所提倡、鼓勵律師、律師事務(wù)所參加社會公益活動�！憋@然說不通。故為使前后協(xié)調(diào)一致，可將第2條改為“2，參加社會公益活動。”，這樣又達到了言簡意賅的效果。
2，第四十四條：“律師不得以下列方式進行不正當競爭：1，不得……；2，不得……；3，不得……；4，不得……；5，不得……。”很明顯，“不得……不得……”組成一個雙重否定，變成了對律師諸不正當競爭行為的肯定，與立法本意恰好背道而馳。所以，后面列舉條目中的五個“不得”，皆應(yīng)刪去。
六，同義多詞。
第八條：“律師應(yīng)當嚴守國家機密，保守委托人的商業(yè)秘密及委托人的隱私�！狈_詞典，“嚴守”的一個意思為“嚴密地保守”，“保守”的一個意思為“保持使不失去”；“嚴守”似乎是比“保守”具有更高要求，是不是律師的保密程度對于國家機密和當事人秘密應(yīng)該分個高低呢？恐怕是不恰當?shù)摹Ａ硗�，“嚴守”實質(zhì)還是“保持使不失去”之意，與保守是同義詞，在立法中要避免用不同的詞語來表達相同的意思，即避免同義多詞現(xiàn)象，故本條可參考《律師法》第三十三條（見上文）進行修改，或者用“保守”代替“嚴守”。
七，錯用文學(xué)性語言。
第二十四條：“律師應(yīng)當充分運用自己的專業(yè)知識和技能，盡心盡職地根據(jù)法律的規(guī)定完成委托事項，最大限度地維護委托人的合法利益�！狈烧Z言自成風(fēng)格，與文學(xué)風(fēng)格語言必須區(qū)別開來，避免在法律中使用文學(xué)性語言。本條文中的“盡心”二字就屬于文學(xué)性語言，它沒有一個可供參照行使的標準，到底怎樣才算“盡心”呢？無法衡量。因此，不妨將“盡心盡職”改為“盡職盡責(zé)”，就顯得更加嚴謹規(guī)范。
以上是我對《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》的一些淺見，但愿類似的法律規(guī)范在制訂過程中，對語言的應(yīng)用、前后的協(xié)調(diào)及可操作性上都有更嚴格的要求，以便讓我們的法律法規(guī)更加符合規(guī)范性、準確性、實踐性的標準，更準確、有力地規(guī)范、保護相應(yīng)的行為。
指導(dǎo)老師：孫占利
參考文獻：
1，孫潮：《立法技術(shù)學(xué)》，浙江人民出版社1993年版。
2，王潔主編：《法律語言學(xué)教程》，法律出版社1997年版。
3，肖勝喜主編：《中國律師法讀本》，新華出版社1996年版。
