[ 王立民 ]——(2000-10-11) / 已閱34162次
唐律除了要制裁違禮不違律的行為以外，還要制裁違理不違律行為。這里的“理”是指“情理”，即符合封建地主階級權(quán)益和倫理要求的情理。唐律把違反理而唐律、令又無明文規(guī)定的行為稱為“不應(yīng)得為”或“不應(yīng)為”，并專門對此作了法定解釋�！短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條說：不應(yīng)得為是“謂律、令無條，理不可為者�！比欢�，這種違理不違律的行為同樣要受到唐律的處罰，輕者笞四十，重則杖八十。此條規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十�！边@樣，許多這類行為又都?xì)w入唐律制裁的名下，法網(wǎng)更密了。在唐律中，有明文規(guī)定的這類行為主要是以下這些。
第一，向?qū)m殿內(nèi)射箭、放彈、投瓦石而不及的行為。《唐律疏議·衛(wèi)禁》“向?qū)m殿射”條嚴(yán)懲射箭、放彈、投石到宮殿內(nèi)的行為，規(guī)定：“諸向?qū)m殿內(nèi)射，宮垣，徒二年；殿垣加一等。箭入者，各加一等；即箭入上閣者，絞；御在所者，斬。放彈及投瓦石者，各減一等�！钡藯l卻沒有規(guī)定射的箭、放的彈、投的瓦石沒有到達(dá)宮殿的怎么處罰，然而唐律卻沒有放過這種向?qū)m殿內(nèi)射箭、放彈、投瓦石而不及的行為，規(guī)定以“不應(yīng)為”進(jìn)行制裁。此條“疏議”說：“若箭力應(yīng)及宮、殿而射不到者，從‘不應(yīng)為重’”，即要被杖八十；“據(jù)彈及投瓦石及宮殿方始得罪，如應(yīng)及不到，亦從‘不應(yīng)為重’上減一等”，即要被杖七十。
第二，得知期親以上親屬死亡而不馬上舉哀、選日再舉哀的行為�！短坡墒枳h·職制》“匿父母及夫等喪”條打擊得知期親以上親屬死亡而不舉哀的行為，而且親等不同所用的刑罰也不同。它規(guī)定：“諸聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里”；“聞期親尊長喪，匿不舉哀者，徒一年”；“大功以下尊長，各迭減二等�！笨墒牵鼌s沒有規(guī)定雖然沒有馬上舉哀，但以后選日再舉哀的行為也要受懲罰。不過，此條“疏議”則明指這種行為要按“不應(yīng)得為”來懲治，說：“期親以上，不即舉哀，后雖舉訖，不可無罪，期以上從‘不應(yīng)得為重’；大功，從‘不應(yīng)得為輕’”，即分別要被杖八十，笞四十。
第三，在父母或丈夫的喪期內(nèi)，為其子女或其妻子作媒主婚的行為�！短坡墒枳h·戶婚》“居父母喪主婚”條制裁在父母的喪期里為其子女主婚的行為，規(guī)定：“諸居父母喪，與應(yīng)嫁娶人主婚者，杖一百�！比欢�，此條卻沒有規(guī)定，在丈夫的喪期內(nèi)為其妻子主婚、在父母的喪期內(nèi)為其子女作媒的行為�？墒牵藯l“疏議”則作了補(bǔ)充，用“不應(yīng)為”來制裁這兩種行為，說：“若居夫喪，而與應(yīng)嫁娶人主婚者，律雖無文，從‘不應(yīng)為重’，合杖八十。其父母喪內(nèi)，為應(yīng)嫁娶人媒合，從‘不應(yīng)為重’，杖八十。”
第四，擅自發(fā)兵九人以下的行為�！短坡墒枳h·擅興》“擅發(fā)兵”條嚴(yán)打擅自發(fā)兵十人以上的行為，規(guī)定：“諸擅發(fā)兵，十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞。”可是，此條同樣沒有規(guī)定擅自發(fā)兵九人以下的行為是否也要打擊。不過，此條“疏議”則規(guī)定也要打擊這一行為，處罰的方法是“不應(yīng)為”，說：“其擅發(fā)九人以下，律、令無文，當(dāng)‘不應(yīng)為從重’�！�
第五，口說要逆、叛而無真憑實(shí)據(jù)的行為�！短坡墒枳h·賊盜》“口陳欲反之言”條懲罰口說要反而無真憑實(shí)據(jù)的行為，規(guī)定：“諸口陳欲反之言，心無真實(shí)之計(jì)，而無狀可尋者，流二千里�！笨梢�，此條只言要懲罰口說要謀反的行為，而未及口說要謀大逆，謀叛的行為。但是，口說這兩種行為同樣要被懲罰，理由也是不“不應(yīng)為”。此條“疏議”說：“若有口陳欲逆、叛之言，勘無真實(shí)之狀，律、令既無條制，各從‘不應(yīng)為重’�！�
第六，妄告他人其父母死亡的行為�！短坡墒枳h·詐偽》“父母死詐言余喪”條處罰官吏在父母死后詐稱其他人死而不解官回家守喪的行為，規(guī)定：“諸父母死應(yīng)解官，詐言余喪不解者，徒二年半。”可是，此條還是沒有規(guī)定妄告他人其父母死亡的行為。然而，此條“疏議”同樣用“不應(yīng)為”的辦法處罰這一行為，說：“忽有妄告，欲令舉哀，若論告者之情，為過不淺，律、令雖無正法，宜從‘不應(yīng)為重’科�！�
以上違反禮、理的行為都是一種不違律的行為，因?yàn)樵谔坡傻穆蓷l中都無明文規(guī)定，正如上述“疏議”中所講的：“律雖無文”，“律、令既無條制”，“律、令雖無正法”等等�？墒牵@些行為還是在唐律刑罰的處罰之中，這不能不說是唐律網(wǎng)密的一種表現(xiàn)。在這里還須指出的是，以上的這些違禮、理不違律的行為都是通過“疏議”而被納入法網(wǎng)之中的，“疏議”不愧是加密唐律法網(wǎng)的一種重要手段。因?yàn)�，在唐代，唐律中“疏議”的內(nèi)容與律文具有同等的法律效力，而且“斷獄者皆引疏（議）分析之�！雹�
三
以上唐律所要處罰的違反唐令、格、式和禮、理的行為，主要是一些在唐律內(nèi)本無明文規(guī)定的行為，即在唐律律條規(guī)定外的行為。除此以外，唐律還要用比附的方法，懲治那些律條無明文規(guī)定而又與相關(guān)條款有間接聯(lián)系的行為。就是說，這些行為本不在唐律律文的規(guī)定之中，但唐律用比附的辦法也使其受到刑罰的處罰。這是唐律加密法網(wǎng)的又一種表現(xiàn)。由于這種行為較多，此處只能分類舉例證之。
首先，原則比附。唐律的一般原則規(guī)定在“名例律”中，對除“名例律”外的其他十一律都有指導(dǎo)作用。當(dāng)有些律條無明文規(guī)定的行為也要被懲罰時(shí)，唐律就用原則來進(jìn)行比附，使其也歸到唐律的懲罰范圍之中�！短坡墒枳h·戶婚》“奴娶良人為妻”為嚴(yán)禁奴娶良人女的行為，規(guī)定：“諸與奴娶良人女為妻者，徒一年半；女家，減一等。離之�！钡藯l并無規(guī)定奴不能娶客女為妻的行為，而這種行為同樣應(yīng)在嚴(yán)禁之列，怎么辦？此條“疏議”用名例律中的規(guī)定加以比附，說：“若有為奴娶客女為妻者，律雖無文，即須比例科斷，名例律：‘稱部曲者，客女同’”，所以對這一行為的懲罰應(yīng)是：“奴娶良人徒一年半，即娶客女減一等，合徒一年�！边�有，《唐律疏議·戶婚》“雜戶官戶與良人為婚”條中懲治的官戶私嫁女給良人的行為，也是“律無正文，并須依首從例”，即按名例律中的原則來懲治。
其次，定罪比附。有些行為本并不在唐律律條的規(guī)定范圍內(nèi)，可為了打擊這些行為，唐律用較為接近的罪名進(jìn)行比附，使其也受到制裁。《唐律疏議·衛(wèi)禁》“越度緣邊關(guān)塞”條不準(zhǔn)有“越度”、“私與禁兵器”和“共為婚姻”的行為，規(guī)定：“諸越度緣邊關(guān)塞者，徒二年。共化外人私相交易，若取與者，一尺徒二年半，三匹加一等，十五匹加役流；私與禁兵器者，絞；共為婚姻者，流二千里�！笨墒�，此條同樣沒有規(guī)定私與禁兵器及為婚姻的行為，然而這一行為仍沒逃脫唐律的制裁，它用定罪比附的方法使其也落入法網(wǎng)。此條“疏議”說：“若私與禁兵器及為婚姻，律無別文，得罪并同‘越度’、‘私與禁兵器’、‘共為婚姻’之罪。”即按這些罪名受罰。還有，《唐律疏議·職制》“去官受舊官屬士庶饋”與條中的“其家口去訖，受饋餉者，律無罪名，若其乞索者，從‘因官挾勢乞索’之法”的規(guī)定也是如此。
再次，量刑比附。為了懲治某些唐律律條無明文規(guī)定的行為，唐律用量刑比附的辦法，使這些行為也未能逍遙律外，同樣也在它的懲治行列之中�！短坡墒枳h·衛(wèi)禁》“攔入廟社及山陵兆域門”條禁止擅自進(jìn)入太廟、山陵門的行為，規(guī)定：“諸攔入太廟門及山陵兆域門者，徒二年；越垣者，徒三年�！贝藯l也沒有規(guī)定擅自進(jìn)入太廟室的行為。為了打擊這一行為，唐律用量刑比附的辦法進(jìn)行處理。此條“疏議”說：“其入太廟室，即條無罪名，依下文‘廟減宮一等’之例，減御在所一等，流三千里�！边�有，《唐律疏議·衛(wèi)禁》“宮殿作罷不出”條中“若在上閣內(nèi)不出，律既無文”，“同御在所，合絞”的處罰也一樣。
最后，定罪量刑比附。以上的定罪比附和量刑比附只側(cè)重于定罪或量刑中的一個(gè)方面，以此一個(gè)方面來制裁律文無明文規(guī)定的一些行為。比附定罪量刑則是從定罪和量刑兩個(gè)方面同時(shí)來打擊一些律條無明文規(guī)定的行為，因此在這類比附中，涉及到罪名和法定刑兩個(gè)方面�！短坡墒枳h·職制》“受人財(cái)為請求”條嚴(yán)懲官吏本人受賄的行為，規(guī)定：“諸受人財(cái)而為請求者，坐贓論加三等；監(jiān)臨勢要，準(zhǔn)枉法論。與財(cái)者，坐贓論減三等�！比欢�，此條還是沒有規(guī)定代為其他官吏受賄的行為，不過這一行為通過定罪量刑比附還是受到了處罰。此條“疏議”說：“其受所監(jiān)臨之財(cái)，為他司囑請，律無別文，止從坐贓加二等�！边@里的“坐贓”是個(gè)罪名，“加二等”是法定刑。還有，《唐律疏議·擅興》“鎮(zhèn)戍有犯”條中規(guī)定的“在鎮(zhèn)、戍中無有罪名者：各減征人二等”同樣如此。
可見，通過原則、定罪、量刑、定罪量刑比附等的辦法，又使大量律文本無明文規(guī)定的行為，再受到唐律的追究，其法網(wǎng)又進(jìn)一步加密了。
四
那么，唐律為什么要用以上各種途徑加密法網(wǎng)，以致密而不漏呢？關(guān)于這個(gè)問題，唐律自己有過說明。
唐律認(rèn)為，在制訂律文時(shí)，制訂者只能以一般情況和人為出發(fā)點(diǎn)，并以此來確定律文的內(nèi)容。因此，再好的律也不可能包羅萬象，面面俱到，而總會(huì)有一些特殊情況無法預(yù)料，有一些危害社會(huì)的行為不在律文的規(guī)定之中，成為漏網(wǎng)之魚。正如《唐律疏議·賊盜》“以毒藥藥人”條“疏議”所講的：“律條簡要，止為凡人生文�！币踩纭短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條“疏議”所說的：“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。”
但是，唐律又坦言，國家決不能讓這些漏網(wǎng)之魚逍遙律外，胡作非為。因此，有必要使用各種方法，擴(kuò)大唐律的適用范圍，稠密法網(wǎng)，以杜絕其僥幸心理，并使他們都能捉拿歸案，受到應(yīng)有的懲罰，而無疏漏。關(guān)于這一思想，唐律有過多次流露。《唐律疏議·賊盜》“親屬為人殺私和”條“疏議”講：“金科雖無節(jié)制，亦須比附論刑。豈為在律無條，遂使獨(dú)為僥幸�！薄短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條“疏議”又說：“其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附”，因此，有必要“臨時(shí)處斷，量情為罪，庶補(bǔ)遺缺”�！短坡墒枳h·計(jì)訟》“囚不得告舉他事”條“疏議”再次講：律無明文規(guī)定的，也要“依法推科”�？梢�，唐律內(nèi)容密而不漏的實(shí)際情況與唐律本身的這一思想完全吻合，也正是這一思想的直接體現(xiàn)。
唐律的這一思想與當(dāng)時(shí)唐統(tǒng)治階級成員主張要嚴(yán)懲罪犯，不能讓非份分子具有僥幸心理的思想完全一致。在唐律制訂、定本時(shí)期的唐統(tǒng)治階級成員大多主張要嚴(yán)打罪犯，并使那些非份分子打消犯罪不懲的僥幸心理，以此來維護(hù)治安，穩(wěn)定社會(huì)。貞觀時(shí)期的唐太宗、魏征等人都有這種思想。唐太宗認(rèn)為：“天下愚人者多，”而且“愚人好犯憲章”，因此不能讓“愚人常冀僥幸，惟欲犯法，不能改過�！雹辔赫鲃t認(rèn)為，不嚴(yán)懲罪犯，社會(huì)治安沒有保障，說：“小人之惡不懲，君子之善不勸，而望治安刑措，非所聞也�！雹嵋獓�(yán)懲罪犯并使非份分子不具犯罪的僥幸心理，使用疏的法網(wǎng)顯然是不夠的，相反卻需要密的法網(wǎng)�？梢赃@樣說，唐律的法網(wǎng)密而不漏正是唐統(tǒng)治階級成員這種思想的產(chǎn)物。
唐統(tǒng)治階級成員的這種思想與以往封建統(tǒng)治者的重刑思想及其實(shí)踐有一定的相似之處。重刑思想主要包含兩個(gè)方面，一是法網(wǎng)要密，二是用刑要重。唐以前的許多統(tǒng)治者都主張用重刑治國。先秦時(shí)期的商鞅就認(rèn)為，治國只有用重刑，輕刑不足以成事。他說：“行刑重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣。此謂治之于其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣。此謂治之于其亂也。”⑩秦朝的統(tǒng)治者把重刑推向極端，不僅用刑很重，而且法網(wǎng)亦很密，史有繁于秋荼、密于凝脂之說。⑾漢初統(tǒng)治者雖有“約法三章”的規(guī)定和約法省刑的措施，可以后法網(wǎng)還是不斷加密，以致在漢武帝時(shí)期形成了漢律六十篇，大大多于戰(zhàn)國時(shí)期法經(jīng)和秦律的篇目數(shù)。魏晉南北朝時(shí)頒行律的篇目數(shù)雖少于漢律，但多數(shù)律的篇目數(shù)仍具一定規(guī)模，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的統(tǒng)治者認(rèn)為律的內(nèi)容少了就會(huì)出現(xiàn)罪漏的情況，即所謂的“篇少則文荒，文荒則事寡，事寡則罪漏�！雹凶锫┦欠饨ńy(tǒng)治者所不愿看到的事。可見，不讓罪漏、不使法網(wǎng)很疏似乎是封建統(tǒng)治者的一種共同意志，其根本目的是為了打擊犯罪、穩(wěn)定社會(huì)、長治久安。
盡管戰(zhàn)國、秦朝的統(tǒng)治者與漢至唐的統(tǒng)治者都主張法網(wǎng)不可疏，但他們的治國方略卻不完全相同。戰(zhàn)國和秦朝的統(tǒng)治者一味用法，忽視禮教，以致法治走向極端，善法變成了惡法，百姓不堪忍受，最后秦朝僅兩世即亡。漢至唐的統(tǒng)治者總結(jié)了秦早亡的教訓(xùn)，改用禮法結(jié)合的治國方略，既重視禮教，又不忽視法制，兩者相輔相成，以致漢和唐兩朝都延續(xù)了較長的時(shí)間。因此，戰(zhàn)國、秦朝統(tǒng)治者與漢至唐朝統(tǒng)治治國的區(qū)別主要在于治國方略上，而不在于對法網(wǎng)疏密的態(tài)度上。
唐朝的定本是在唐太宗貞觀時(shí)期。唐太宗的法制思想對唐律的制定應(yīng)有很大的影響。在唐律頒布前，他曾表達(dá)過國家的法律應(yīng)該“簡約”思想，但這里的“簡約”是指同一犯罪不要在多處作規(guī)定，以免“互文”，被人鉆空子，而不是法網(wǎng)要疏的意思。貞觀十年（公元637年）唐太宗曾對他的侍臣說：“國家法令、惟須簡約，不可一罪作數(shù)種條。格式既多，官人不能盡記，更生奸詐，若欲出罪即引輕條，若欲入罪即引重條。數(shù)變法者，實(shí)不益道理，宜令審細(xì)，毋使互文�！雹烟坡深C行以后，唐太宗關(guān)心的不是法網(wǎng)疏密的問題，而是法官是否依唐律司法的問題。貞觀十六年（公元643年）他曾對太理卿孫伏伽說：“朕常問法官刑罰輕重，每稱法網(wǎng)寬于往代。仍恐主獄之司，利要?dú)⑷�，危人自達(dá)，以釣聲價(jià)，今之所憂，正在此耳！深宜禁止，務(wù)在寬平�！雹铱梢姡铺趯μ坡傻姆ňW(wǎng)不表示異議，也說明唐律法網(wǎng)較密是出于他的本意。
《舊唐書·刑法志》載，貞觀律在武德律的基礎(chǔ)上，“凡削煩去蠹、變重為輕者，不可勝紀(jì)�！惫P者認(rèn)為，這句話告訴人們兩個(gè)方面的意思。第一方面是唐律的制訂者用比前人更高明的立法技術(shù)，刪去許多繁瑣的內(nèi)容，使律條更為明了。第二方面是以恤刑為原則，把許多重刑改為用輕刑，使有些原來適用于重刑的犯罪，現(xiàn)適用于輕刑。這兩個(gè)方面都不涉及使法網(wǎng)變疏的問題，因此不能認(rèn)為“削煩去蠹”就意味著使唐律變得疏而不漏了。
綜上所述可見，唐律不是一部疏而不漏的法典，相反，卻是一部密而不漏的法典。唐律制定者的功績在于，用較高的立法技術(shù)，使唐律的律條簡明化，同時(shí)又不使它的法網(wǎng)變疏，乃致有些罪犯成為漏網(wǎng)之魚。至于加密法網(wǎng)方法那是多樣的，其中包括：違反唐令、格、式的行為要依唐律被罰；有些違犯禮、理而律條無明文規(guī)定的行為也要被罰；用比附的辦法亦使有些律條無明文規(guī)定的行為也一起被罰等等。
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