[ 艾佳慧 ]——(2011-12-8) / 已閱22743次
在現(xiàn)代社會(huì)的語境下，如果說不論中西，借由刑事和解、辯訴交易和刑事程序簡易審等有助于刑事案件繁簡分流的“篩選器”，80% 以上的刑事案件都先以一種“妥協(xié)正義觀”和協(xié)商合作的方式圓滿解決了，剩下的 20% 案件該如何審理并獲得公眾的認(rèn)可呢？先來看案卷筆錄中心主義。首先，在社會(huì)日益現(xiàn)代化和陌生化的今天，在刑偵技術(shù)有限的前提下，中國公安機(jī)關(guān)偵查犯錯(cuò)的概率不會(huì)小，以單方面、秘密方式獲得的偵查筆錄為基礎(chǔ)的法庭審理不僅無法轉(zhuǎn)嫁司法錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)而且很難獲得民眾信任。其次，即便偵查能保證不犯錯(cuò)，由于現(xiàn)代社會(huì)越來越強(qiáng)調(diào)人道主義關(guān)懷和被告人權(quán)利保障，如果保障偵查不犯錯(cuò)的手段不人道，或者存在刑訊逼供，其偵查結(jié)果的正當(dāng)性也會(huì)大大減弱。
再看審判中心主義及其背后的一整套現(xiàn)代程序制度和刑事證據(jù)規(guī)則。不同于案卷筆錄中心主義，審判中心主義將事實(shí)獲得放在了控辯雙方競賽式的提供案件信息的審判階段。其弊端在于耗時(shí)費(fèi)財(cái)，且不一定比案卷筆錄中心主義更能獲得嫌疑人是否犯罪的真實(shí)信息。但好處在于建立在無罪推定、平等武裝和刑事證據(jù)規(guī)則基礎(chǔ)上的復(fù)雜程序能夠有效限制國家權(quán)力，引導(dǎo)、限制當(dāng)事人和法官行為以及保障人權(quán)。
因此，雖然站在價(jià)值中立的學(xué)術(shù)立場看，兩種裁判模式各有優(yōu)劣，并沒有高下之分。但在現(xiàn)代社會(huì)的背景下，對(duì)于不到 20%的嫌疑人不認(rèn)罪案件（或者疑難案件），顯然強(qiáng)調(diào)審判正當(dāng)性和“規(guī)則之治”的審判中心主義更勝一籌。既然如此，為什么中國刑訴法學(xué)者不遺余力地引介、傳播、“移植”了這么多年，西方式的審判中心主義要在中國“落地生根”依然是那么艱難？
通過觀察西方刑訴制度從同態(tài)復(fù)仇——彈劾式訴訟——糾問式訴訟——追求程序正義的現(xiàn)代程序制度的變遷歷史，我驚訝地發(fā)現(xiàn)歐洲中世紀(jì)時(shí)代的糾問式訴訟活脫脫就是中國今天“案卷筆錄中心主義”的古代版和西方版。兩者為什么會(huì)如此相似？在西方社會(huì)變遷的長河中，為什么糾問式訴訟會(huì)被追求程序公正的現(xiàn)代程序制度替代？在未來的中國，案卷筆錄中心主義有被審判中心主義替代的可能嗎？
筆者在前面分析過實(shí)體正義觀適用的前提、制度背景和范圍，由于以偵查筆錄為判案根據(jù)的案卷筆錄中心主義秉持一種實(shí)體正義觀，因此這一分析框架同樣適用于對(duì)歐洲中世紀(jì)的考察。歐洲中世紀(jì)時(shí)代顯然是一個(gè)人口流動(dòng)不太頻繁的傳統(tǒng)熟人社會(huì)，刑事案件不會(huì)太多，國家追訴行為的單方面努力也比較容易獲得犯罪的真實(shí)信息，而且處于權(quán)力中心的教會(huì)傾向于利用刑事追訴來實(shí)現(xiàn)其宗教控制的目的。中國呢？我們的案卷筆錄中心主義，其精神本質(zhì)歸屬于中國人數(shù)千年來追求實(shí)體公正的傳統(tǒng)正義觀，這一刑事裁判模式背后的行政司法規(guī)則源出于陜甘寧邊區(qū)并成型和鞏固于建國初期和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代。“天不變，道亦不變”，相比難以事后獲得事實(shí)真相的現(xiàn)代工商社會(huì)，中國二千多年的小農(nóng)社會(huì)能夠獲得也容易支持一種實(shí)體正義觀。在同樣是小農(nóng)社會(huì)只不過更貧窮的陜甘寧邊區(qū)，中國共產(chǎn)黨要建立政權(quán)并贏得老百姓的支持和擁戴，就不可能采納那種回應(yīng)工商社會(huì)需要的、以司法獨(dú)立、司法專業(yè)化和繁瑣程序?yàn)樘攸c(diǎn)的西式司法制度和糾紛解決方式。為確保更快速和準(zhǔn)確地打擊犯罪以保障紅色政權(quán)，刑事裁判必然是一種集各種力量共同對(duì)付犯罪分子的行政治罪模式。一直到建國初期和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這種行政治罪模式及其秉承的實(shí)體正義觀不僅和當(dāng)時(shí)的國家控制策略相配合，人口流動(dòng)不頻繁的熟人社會(huì)也是實(shí)體正義容易獲得的社會(huì)條件。因此，就刑事追訴而言，改革開放前的中國和歐洲中世紀(jì)有很多相似之處，都以犯罪控制和政策實(shí)施為目的，并且實(shí)體正義比較容易實(shí)現(xiàn)。
改革開放以來的中國社會(huì)發(fā)生了很多變化，其中最顯著的就是現(xiàn)代工商社會(huì)的興起和法治話語的濫觴。在此大背景下，案卷筆錄中心主義和實(shí)體正義觀適用的前提正在變遷之中。與此同時(shí)，已經(jīng)在西方幾百年的法治實(shí)踐中打磨成型的現(xiàn)代程序制度及其正當(dāng)化理論成功地“俘虜”了渴求新知、力圖變革的中國刑訴法學(xué)者，這也才有了前文指出的以“無罪推定”、“程序正義”、“抗辯制”為代表的西方法治話語滿天飛，刑訴法修改、再修改的不懈嘗試和努力。但中國的問題在于，在社會(huì)變遷沒有完成、中西法律傳統(tǒng)相互碰撞的今天，不僅審判中心主義需要的一系列制度前提還不具備（比如具有職業(yè)操守、技能嫻熟、聰明智慧的職業(yè)法官），之前的成功和路徑依賴也使得案卷筆錄中心主義具有很強(qiáng)的制度慣性。不僅如此，審判中心主義意在約束國家的刑事追訴權(quán)，但在此輪“法治建設(shè)的進(jìn)路中，法律主要不是作為對(duì)國家權(quán)力行使的約束而發(fā)生的，而是作為強(qiáng)化國家權(quán)力的力量進(jìn)行社會(huì)改造的工具而發(fā)生的”。[15]（P178）明乎此，當(dāng)前“政治吸納法治，行政吸納司法”的現(xiàn)象也才容易理解。
如果說當(dāng)前西方的刑訴制度大體上是基于辯訴交易和刑事簡易審的合作性司法（適用于大部分不太復(fù)雜或者很難獲得破案信息的案件），加上基于無罪推定和抗辯制的對(duì)抗性司法（即適用于少數(shù)復(fù)雜疑難案件的正當(dāng)程序模式）兩部分構(gòu)成的話，那么中國刑訴制度大體上則由基于刑事和解和刑事簡易審的合作性司法（適用于輕微刑事案件和被告人認(rèn)罪的案件）和基于客觀真實(shí)和案卷筆錄中心主義的對(duì)抗性司法（目前普遍適用的一種犯罪控制模式）組合而成。除了共同擁有的刑事簡易審程序，中西刑訴制度呈現(xiàn)出完全不同的兩種風(fēng)貌。中國刑事訴訟制度的未來之路應(yīng)該通向何處？是繼續(xù)堅(jiān)持目前的案卷筆錄中心主義，還是在部分案件的審理中引入審判中心主義？
“舊制度被替代的前提并不是它本身有多少或多大缺點(diǎn)，而在于有沒有更有效率的制度可以替代它�！盵16]（P69）在西方刑事訴訟制度的變遷史上，彈劾式訴訟替代同態(tài)復(fù)仇，糾問式訴訟替代彈劾式訴訟，追求程序正義的現(xiàn)代程序制度替代追求實(shí)體正義的糾問式訴訟，包括了刑事和解、辯訴交易等合作性司法理念的刑訴制度對(duì)現(xiàn)代程序制度的部分替代，無不昭示了這一制度更替和變遷的道理。
如果說制度效率論能有效解釋西方刑訴制度變遷的歷史，它卻不能完全解釋中國。要深入理解此輪刑訴制度的變與未變，我們需要加上諾斯改良版的制度變遷論。吸收了認(rèn)知科學(xué)的最新理論，諾斯認(rèn)為制度變遷是一個(gè)過程，其中的演化關(guān)鍵是主要參與者的意向性，制度變遷在很大程度上是一個(gè)由參與者對(duì)自身行動(dòng)結(jié)果的感知所塑造的深思熟慮的過程，其制度變遷的理論框架可以概括為“可感知的現(xiàn)實(shí)和已有的意識(shí)形態(tài)——信念——制度——政策——改變了的現(xiàn)實(shí)——強(qiáng)化或弱化已有的信念——新的制度……”并依次循環(huán)往復(fù)。[17]（P2 －4）
以此觀之，在應(yīng)然的層面上，只要中國的社會(huì)變遷仍在繼續(xù)，只要在客觀真實(shí)越來越難以獲得的當(dāng)代社會(huì)，當(dāng)政者還希望民眾認(rèn)同并接受刑事裁判結(jié)果，中國的刑事裁判模式就必須有所改變。換句話說，在嫌疑人不認(rèn)罪的少數(shù)案件中，我們應(yīng)該構(gòu)建以法庭審判為中心的刑事程序制度。但“應(yīng)該”怎么能轉(zhuǎn)化成“是”？案卷筆錄中心主義背后潛藏的實(shí)體公正信念和意識(shí)形態(tài)怎樣才能被新的程序正義信念取代？諾斯的理論告訴我們，當(dāng)政者的信念和意向性非常重要。只有在改變了的現(xiàn)實(shí)面前，當(dāng)政者愿意弱化已有的信念態(tài)度（即實(shí)體正義觀）并接納新的價(jià)值觀（即程序正義觀），并據(jù)此調(diào)整和改變既有刑訴制度，審判中心主義的理想才有可能實(shí)現(xiàn)。
只有在刑事訴訟時(shí)空交錯(cuò)的復(fù)雜背景下，并充分運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的種種理論和方法，我們才能理解話語層面和實(shí)踐層面完全不同的中國刑訴制度，才能理解移植西方制度的諸多立法努力為何最終失敗，以及以西方刑訴制度為范本的刑事程序?yàn)楹稳妗笆ъ`”。
五、走出“洞穴”：方法論上的突破（代結(jié)語）
一方面，在中國刑訴學(xué)界普遍主張全面確定無罪推定原則、貫徹程序正義理念、以英美證據(jù)法為樣本建立中國刑事證據(jù)規(guī)則的同時(shí)，來自西方的現(xiàn)代刑訴制度卻在本土潛規(guī)則的擠壓下，越來越普遍地受到規(guī)避和擱置以致于失靈。另一方面，不符合既有的西方刑訴理論，中國的刑事司法實(shí)踐自發(fā)產(chǎn)生了一場有聲有色的刑事和解運(yùn)動(dòng)，不僅挑戰(zhàn)了“至高無上”的無罪推定原則、犯罪侵權(quán)兩分的刑民邊界，更挑戰(zhàn)了以被告人——國家關(guān)系為中心的傳統(tǒng)刑事司法理念。面對(duì)中國刑事司法實(shí)踐中生發(fā)的“鮮活”問題，既有的規(guī)范法學(xué)（即對(duì)策法學(xué)和法解釋學(xué)）無能為力，跟隨西方法學(xué)（特別是美國法學(xué)）“亦步亦趨”的“殖民地”法學(xué)同樣無所作為。而正是在這兩方面，《刑事訴訟的中國模式》不僅在理論上有創(chuàng)新，更在法學(xué)方法論上實(shí)現(xiàn)了“質(zhì)”的飛躍和突破。
馮象先生指出，出于“經(jīng)世濟(jì)用”的迷思，“文革落幕，法學(xué)重生”的三十年，中國法學(xué)仿佛成了職業(yè)培訓(xùn)和立法咨詢的代言人。法學(xué)家們要么熱衷法條解釋，要么以躋身“立法咨詢者”之列為榮，其結(jié)果是主流法學(xué)除了充斥毫無價(jià)值的立法對(duì)策和改革建議，“幾乎是清一色的教科書編寫法，面目雷同，概論加法條詮釋和比較，基本不發(fā)掘回應(yīng)學(xué)術(shù)問題”。[4]這就是耗費(fèi)了法學(xué)者大量寶貴時(shí)間和精力，但對(duì)中國法治和中國法學(xué)卻庶少貢獻(xiàn)的“對(duì)策法學(xué)”和“法解釋學(xué)”。在刑訴學(xué)界，陳瑞華是最早反思和批判這類研究的學(xué)者。他指出，面對(duì)中國刑事程序失靈這一中國現(xiàn)象，“對(duì)策法學(xué)家最多會(huì)提出‘改善法律實(shí)施環(huán)境’的建議，而法解釋學(xué)家則可能從刑事程序法的立法意圖的角度，重新揭示那些遭到規(guī)避的法律程序的立法‘原意’”。[3]（P5）由于沒有將之視為一個(gè)值得關(guān)注的社會(huì)問題，沒能提供刑事程序?yàn)楹问ъ`的因果分析，這兩類研究很可能會(huì)誤入歧途，其提出的建議很可能將中國的刑事程序制度帶入更加危險(xiǎn)的境地。
如果說對(duì)策法學(xué)和規(guī)范法學(xué)是中國刑訴法研究應(yīng)該走出的第一個(gè)方法論“洞穴”，不迷信西方既有的刑訴理論，“把理論探討的出發(fā)點(diǎn)放在中國的現(xiàn)實(shí)，而非任何‘國際規(guī)范’或‘普世價(jià)值’”（馮象語），陳瑞華基于刑事和解制度提煉的合作性司法理論無疑是中國刑訴法學(xué)者沖出法學(xué)西方化、美國化這一“殖民地洞穴”的又一個(gè)方法論突破。
現(xiàn)代程序制度形成、發(fā)展、完善于西方，相應(yīng)的研究也蔚為大觀。除了早期貝卡里亞的刑事程序法思想（奠定了西方刑事訴訟制度的理論基石）（注：對(duì)貝卡里亞刑事程序法思想的全面總結(jié)和深入分析，參見房保國：《重讀貝卡里亞的刑事程序法思想》，載《中外法學(xué)》2003 年第 3期。），重要的理論分支還有以薩默斯、貝勒斯、馬修為代表的程序正義理論，以帕克、格里菲斯為代表的訴訟模式理論，以及最近三十年發(fā)展起來的以巴內(nèi)特、馬歇爾等學(xué)者為代表的恢復(fù)性司法理論（注：對(duì)恢復(fù)性司法運(yùn)動(dòng)及其理論，國內(nèi)已有介紹和比較深入的研究。比如陳曉明：《修復(fù)性司法的理論與實(shí)踐》，法律出版社 2006 年版。）。但以一種敏銳的理論觸角，陳瑞華發(fā)現(xiàn)既有的西方刑訴理論完全不能解釋中國刑事司法實(shí)踐中自生自發(fā)的刑事和解運(yùn)動(dòng)。因此，以突破了刑民邊界的刑事和解實(shí)踐為理論起點(diǎn)，能夠有效解釋除嫌疑人不認(rèn)罪以外的所有刑事案件，以協(xié)商、談判、合作為特質(zhì)并覆蓋了既有西方理論忽略的辯訴交易、刑事簡易審等訴訟活動(dòng)的合作性司法理論才能成為一個(gè)在刑訴理論傳統(tǒng)中突破了既有知識(shí)疆界且有知識(shí)增量的中國理論。
當(dāng)中國學(xué)者成功突破貝氏奠基的程序正義理論并上升和擴(kuò)展到一個(gè)更為高遠(yuǎn)的知識(shí)領(lǐng)域時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)合作性司法和對(duì)抗性司法各有各的適用領(lǐng)域而可以和平共存，犯罪控制、正當(dāng)程序、關(guān)愛教育、妥協(xié)合作這些不同的制度目標(biāo)也不是沒有并存的空間。不僅如此，長期以來對(duì)立的實(shí)體正義和程序正義，甚至妥協(xié)的正義，在一國刑事司法制度中完全可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)（被告人自愿認(rèn)罪意味著實(shí)體正義的近乎實(shí)現(xiàn)，加害人與被害人、公訴機(jī)關(guān)與嫌疑人之間的協(xié)商合作實(shí)現(xiàn)的是一種妥協(xié)的正義，而在嫌疑人不認(rèn)罪的普通程序中，建立在無罪推定、抗辯制和刑事證據(jù)規(guī)則基礎(chǔ)上的現(xiàn)代程序制度能夠保障程序正義的實(shí)現(xiàn)）�？梢哉f，相互配合、功能互補(bǔ)的合作性司法和對(duì)抗性司法共同維護(hù)著刑事司法系統(tǒng)在現(xiàn)代社會(huì)中的正當(dāng)性。
尼采曾說過，“存在”只是一個(gè)連續(xù)的“曾經(jīng)”，是一個(gè)借著否定自己、破壞自己和反駁自己而存活的事物。無論是制度的生發(fā)、演化和不斷發(fā)展，還是學(xué)術(shù)上的自我挑戰(zhàn)、自我否定和自我突破，熊彼特提出的創(chuàng)新的創(chuàng)造性破壞無處不在。中國的刑訴制度和刑訴理論要打破改革開放三十年以來的困局和羈絆，走出西方文明給我們劃定的文明邊界，就必須引入這種看似破壞意在創(chuàng)新的創(chuàng)造性努力。
因此，走出規(guī)范法學(xué)和殖民地法學(xué)的“洞穴”，當(dāng)法學(xué)重新出發(fā)之際，我們期待更多刑事和解式的制度創(chuàng)新，也期待更多基于制度創(chuàng)新和方法論創(chuàng)新的刑訴法學(xué)研究。
注釋:
[1][德]弗里德里希·尼采．歷史的用途和濫用[M]．陳濤，周輝榮，譯．劉北成，校．上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2005．
[2]蘇力．什么是你的貢獻(xiàn)？（自序）[M]/ / 法治及其本土資源．北京：中國政法大學(xué)出版社，1996．
[3]陳瑞華．刑事訴訟的中國模式[M]．北京：法律出版社，2008．
[4]馮象．法學(xué)三十年：重新出發(fā)[J]．讀書，2008，（9）：20 －28．
[5][奧]凱爾森．法與國家的一般理論[M]．沈宗靈，譯．北京：中國大百科全書出版社，1996．
[6]張維迎．作為激勵(lì)機(jī)制的法律[M]/ / 信息、信任與法律．北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003．
[7][美]理查德·波斯納．正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]．蘇力，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002．
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