[ 余凌云 ]——(2011-12-22) / 已閱35366次
所以，Wednesbury案確定的“不合理”，不是法院覺得不合理，這不是法院的任務，法院只是去判斷，那些咋看起來像在行政機關權限之內，到底是不是一個理性的行政機關在其管轄范圍內可以決定加諸的條件。
六、 比例原則的輸入及爭議
與合理性原則一樣，比例原則（the principle of proportionality，Verhältnismäßigkeit）也是一種解決裁量實質性問題的核心技術。但一個在普通法，一個在大陸法，生長在不同的地域與傳統(tǒng)中，本來沒有什么瓜葛。但是，伴隨著歐共體法對英國的效力，該原則也影響英倫，并與本土的合理性原則發(fā)生碰撞。如何解決兩者的競合與沖突，是當代英國行政法上的一個重要課題。
1、 從歐洲傳入英國
比例原則源自德國法。但是，歐洲法院和歐洲人權法院都沒有全盤接受德國法的“三階”理論（three-pronged）。歐洲法院一般采取減縮的“兩階”理論。歐洲人權法院采取了更加簡捷的判斷方法，直接權衡目的與手段之間是否平衡、成比例，這對英國也產(chǎn)生了影響。
另外，考慮到各國政策與態(tài)度的多元化，尤其是人權觀念的文化分歧，歐洲法院和歐洲人權法院都確認了一個“判斷余地”理論（the “margin of appreciation” doctrine），讓法院的干預只是在各成員國都接受認可的底線上游走。同時有了這個緩沖，也不至于對成員國法律傳統(tǒng)與社會需求沖擊過猛，讓它們容易接受比例原則。
或許，也是出于同樣的原因，因為面臨著比德國法院更加錯綜復雜的情形，歐洲人權法院還發(fā)展了比例原則。它引入了另外兩個條件，來進一步判斷對權利的干預是否必要：一是要求要有“迫切的社會需要” （a pressing social need）或者“不可抗拒的社會利益” （compelling social interest），二是對被訴行政決定做“嚴密調查”（close scrutiny），要求被告給出“有分量的理由” （very weighty reasons）來證明其對核心性人權的干預是正當?shù)摹?[25]在我看來，似乎前者是實體，后者是程序。這種向程序轉換的趣味，貼近英國人的“不合理”審查。法院審查越嚴厲，要求行政機關給出的理由越得有分量。
英國是在上世紀50年代最早簽署和批準歐洲人權公約的成員國之一，但是，英國在對待歐共體法的態(tài)度上，一直持“間接效力說”，不承認其具有直接效力，必須轉化為國內法，方能產(chǎn)生效力。所以，盡管早在1985年迪普洛克就展望了未來有可能引入比例原則，作為一個新的審查標準，但其實，直到1998年英國制定了人權法（the Human Rights Act）之前，比例原則并沒有對英國的司法產(chǎn)生實質性影響。
人權法改變了一切，成為一條重要的“分水嶺”。因為，該法第2節(jié)明確要求法院有法定義務去研究與考慮歐洲判例法。涉及人權的案件可以直接上訴至歐洲人權法院。
2、 何以沖突？
1987年，喬韋爾（Jowell）和萊斯特（Lester）在其研究中認為，在英國早期的一些判例中實際上已應用了該原則，英國人對此不應該陌生�；蛟S是為了消除隔閡與陌生感，有的學者干脆把歐共體法上的“Verhältnismäßigkeit”譯成了“unreasonableness”，好像它們之間本無芥蒂，實為一物。但其實這是很牽強的，沒有說服力。 [26]
的確，作為實體審查標準，“不合理”和“比例”頗多近似之處。首先，它們的審查力度都會呈現(xiàn)出的一個幅度，一個可變化的強度樣式。都可以根據(jù)案件類型、審查對象，調度著允許行政機關享有的判斷余地，讓審查力度時強時弱，伸縮有度。其次，彼此之間會有一定重合，會出現(xiàn)部分相似的審查效果。
但是，它們卻有著本質的差別，首先，在于審查視角，一個注重觀察裁量的過程，另一個只計較目的與手段之間的平衡。其次，是審查的力度。合理性標準，無論是目的適當，還是相關考慮，法院做的只是對授權法的解釋、法律規(guī)則結構的填充工作。比例原則不像合理性那么只游走在合理限度之內，它要求法院進一步去權重各方利益或考慮，去判斷行政機關的平衡是否妥當。彼此一強一弱，不在一個層次。最后，是審查方法。合理性審查只要求行政機關說明理由，力度再強，也不過是讓行政機關拿出更多、更有說服力的理由，讓法院信服而已。比例原則卻要求法官直接去權衡彼此沖突的各方利益，作出價值判斷。
其實，所有這些都只是表象。根源應該是審查理念的差異與沖突。與英國法官相比，德國法官沒有那么多的清規(guī)戒律，他們承認分權，但更在意保障基本權利，也就沒有了優(yōu)劣審查的禁忌。英國人卻不愿意走得那么遠，那么無所“顧忌”。
英國對比例原則懷有深深的擔憂與戒備，正如伊萬（Lord Ivine）所警覺的，它將不可避免地放低Wednesbury不合理的門檻，讓“司法激進主義”（judicial activism）膨脹起來。因此，能否引進、以及如何引進的核心問題就是，如何讓它所強調的平衡各方利益與英國傳統(tǒng)公法對法院角色的理解協(xié)調起來。 [27]
3、 應對與本土情結
如何適應歐洲法的要求呢？因為傳統(tǒng)與現(xiàn)實的矛盾，不免輾轉反側，來回試錯。英國人在抵觸、磕絆中接受比例原則，大致有過解釋論、“急切的審查”和直接適用等經(jīng)歷。從眾多判例上看，它們出現(xiàn)的時間犬齒交錯，從上世紀80年代到90年代的判例中都可以找到。
有關文獻顯示，在進入二十一世紀前后，英國仍然彌漫著一股抵制外國法的情緒，判例上還在不合理與比例之間徘徊猶豫。但之后十年，比例原則在人權領域已然趨于上風。在上議院作出的一些有關比例和不合理的判決中，引用的判例一半以上是歐洲人權法院作出的。 [28]
如果硬要把英國人的態(tài)度劃分個時段，我覺得，似乎可以分為前后兩個階段：第一階段，在人權法之前，或者更廣泛一點說，直到二十一世紀前后。出于對傳統(tǒng)的眷戀，不少人認為，沒有必要用比例原則取而代之�！安缓侠怼睒藴时旧砭陀欣瓘埳炜s的屬性，只需稍加改革和調整就足以應付。其中解釋論與“急切的審查”就是具體的策略。它們之間并非涇渭分明，出發(fā)點和審判效果都很相像。第二個階段，“直接適用”比例原則。這有個過程，真正確立大約是二十一世紀以后的事了，卻是質的飛躍。
（1）繼續(xù)沿用合理性標準，融入公約要求
其實，比例的觀念也早就隱藏在合理的范疇之內。只要將合理的表述稍加整理，就能流露出這樣的韻味。因為“對于所要實現(xiàn)的合法目的來說，行政機關采用的手段必須是必要的，且是合理的�！� [29]
所以，在CCSU案之后，也有為數(shù)不多的判例提到了比例，比如Isaac v Minister of Consumer Affairs （1990）, R v Transport Secretory, ex p Pegasus Holdings (London) Ltd （1988）, Edelsten v Wilcox （1988）, 但都是融入了狹義的不合理之內。
在R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Hargreaves (1997)案中，上訴法院（the Court of Appeal）干脆明了地指出，盡管比例原則不是英國法的一部分，但是，歐洲人權公約的規(guī)定可以借以闡釋普通法或者解釋法律。 [30]
這種“解釋論”，在英國還是頗有市場，它讓眷戀傳統(tǒng)的英國人更容易接受，也勒住了比例，不致深入優(yōu)劣的審查。因判例的凌亂，我從文獻上沒有查找出它和“急切的審查”、“sub-Wednesbury”review之間的關系，但可以肯定的是，它們有趨同的效果。這一進路持續(xù)的時間有多長，也無法考證。但我還可以斷定，它的壽命不會很長。
（2）提出了“急切的審查”
為了回應歐洲法上的“嚴格審查”（strict scrutiny）要求，在上個世紀80年代后期，出現(xiàn)了“急切的審查”（anxious scrutiny）觀念，也稱“加強審查”標準（‘heightened scrutiny’ test）。它最早出現(xiàn)在Bugdaycay v. Secretary of State for the Home Department (1987)案。政府誤認為，拒絕一個尋求避難者的申請，他回到肯尼亞后不會被驅逐到烏干達，所以，也不會對其生命造成什么威脅。
在該案的判決中，主審法官布里奇（Lord Bridge）指出，生命權是最基本的人權，當被訴行政決定有可能將原告的生命置于危地時，作為決定的基礎，必定需要最“急切的審查”。 [31]坦普爾曼法官（Lord Templeman）進一步解釋道，“當有缺陷的決定將危及生命或自由時，法院在對決定指出的過程進行審查時就負有一種特別的責任”。 [32]
這就將基本權利和法院的審查力度聯(lián)系起來，構成了正比關系，隨著基本權利的重要性以及保障的必要性不斷上升，讓審查躍出了通常認為的Wednesbury合理審查的限度，變成“sub-Wednesbury”review，努力夠向歐盟法的水準。這對于英國公法的發(fā)展來說，也就具有巨大的潛在意義。 [33]
但是，大約是1998年人權法之后，形勢為之一變。在Smith and Grady v UK (2000)中，英國法院的這種審查受到歐洲人權法院的嚴厲批評，認為它低于歐洲人權公約的保護水準。 [34]因此，上議院后來也拒絕了這種審查標準。
（3）直接適用比例原則
英國法院第一次采用比例原則作出判決的案件是De Freitas v. Permanent Secretary of Ministry of Agriculture, Fisheries, Lands and Housing (1996)。該案其實不是發(fā)生在英國本土上，而是在安提瓜島（Antigua）和巴布達島（Barbuda）。后者是一個獨立國家，卻保留在不列顛王國之下，奉樞密院（the Privy Council）為其終審法院。其憲法對公務員的言論自由作出限制，但僅限于保證其適當履行職能的合理要求之內。當然，在其他英聯(lián)邦成員國的憲法中也有類似限制。樞密院引用了加拿大、津巴布韋的判例，依據(jù)它們所采用的“三階”標準，對隱含在上述“合理要求”之中的比例作出了界定。津巴布韋的比例標準移植于加拿大，又稍加改造。 [35]
第一個在人權法情境下討論比例原則的案件是R. (Daly) v. Secretary of State for the Home Department （2001）。根據(jù)1952年監(jiān)獄法，制定了一個規(guī)章，允許工作人員在查房時，即使犯人不在場，也有權查閱其來往信件。上議院判決該規(guī)定對原告權利的干預不合比例，侵犯了當事人享有的與其法律顧問通訊秘密之普通法上基本權利。
主審法官斯泰恩（Lord Steyn）在附帶意見（obiter speech）中發(fā)表了很有名的觀點。他指出， 首先，比例原則作為一個法律標準，它比合理標準更加精確，也更為成熟。其次，比例原則是對行政決定的實體性審查。比例方法和傳統(tǒng)審查理由之間有著重合。無論采取哪種標準，大多數(shù)案件的裁決方式都是一樣的。但是，從某種意義上說，比例方法的審查強度要大些，可以適度地容許在各種不同的公約權利之間形成重要的結構性差異，要求法院去評估行政機關作出的權衡。最后，這不意味著法院轉向了優(yōu)劣審查，因為法院和行政機關的作用有著根本不同，且始終如此。 [36]
之后，也有一些判例提到比例，并作為一個單獨的概念，但是，法院卻沒有采用德國法、加拿大法院所采用的“三階”標準，而只是對所涉及的利益進行一般性估量。 [37]
4、 有別于德國法的“三階段”標準
英國法院在de Freitas v Permanent Secretary of Ministry of Agriculture [1999] 1 A.C. 69.采用了三階段的, 審查, 標準，卻有別于德國法，是受加拿大最高法院的影響。這個三階段標準是指：（1）立法目的必須十分重要，足可限制基本權利；（2）為實現(xiàn)目的而采取的手段必須與之有合理的關聯(lián)；（3）手段對權利的侵害，不得超過實現(xiàn)目的所必須的程度。 [38]
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