[ 劉練軍 ]——(2012-1-12) / 已閱19386次
“在傳統(tǒng)中國，沒有角色中立意義上的司法，只有相對專業(yè)或專司意義上的司法，沒有國家議事、執(zhí)行、審判三種職權分立意義上的司法，只有作為整體國政的一部分的司法�！盵47]這是學者對我國傳統(tǒng)司法最關鍵特征所作的概括。而在21世紀的今日，被置身于司法能動運動中的我國當下司法不也成了“作為整體國政的一部分的司法”么？
“在整個審斷過程中，沒有現(xiàn)代司法意義上的嚴密程序性規(guī)則，更不會為了程序性的價值追求而犧牲實體問題的解決。這才是清代州縣審斷的真實過程�！盵48]這是對我國清代司法訴訟特征之概括�！笆冀K把解決實際問題、化解社會矛盾放在首位”的今日我國能動司法，其真實的訴訟過程與一百多年前的清代其實并沒有多少本質(zhì)的區(qū)別。
應對國際金融危機、維護社會穩(wěn)定，是宏大的政治使命。司法部門參與是應該的，但應限于有限的參與。[49]且應以司法的方式參與，在司法裁判中，司法部門應盡可能支持有關“三保”的法律、法規(guī)和政策，而不應像現(xiàn)實那樣淪為立法部門和行政部門的幫手，從而犧牲自身的獨立性和正當性。緩解國際金融危機并不需要“危機司法”，[50]且過于能動的危機司法對于應對國際金融危機能否產(chǎn)生積極功效及其功效到底有幾何，還有待于觀察和驗證。同樣是面對國際金融危機，西方國家的司法無動于衷、幾無危機意識，這多少值得我們借鑒和思考。
為應對國際金融危機和服務“三保”而能動的我國司法，所走的是傳統(tǒng)的政務性司法的路子。在國際金融危機面前司法固然需要一些能動，但司法能動不是司法無立場、無原則、無程序的司法亂動，否則司法就不再是一種以行使判斷權為天職的獨立司法了。能動司法可能會因過于追求法律的政治和社會效果而忽視法律的內(nèi)在邏輯和穩(wěn)定。[51]“為大局司法”的“道義”可能隨時壓垮司法的“鐵肩”，而“為人民司法”的“文章”亦難以自出中立法官之“妙手”。我國各級人民法院在司法能動的旗幟下全力以赴實踐為“大局司法”、“為人民司法”的號召和要求時，理應記住這樣的忠告：“司法權的運行在我們國家道路坎坷，維護司法權的底線遠比盲目擴展司法權重要得多。司法權的運行只承擔有限的政治使命，負擔過重，可能會引發(fā)‘過勞死’的惡果”。[52]
注釋:
[1]參見袁定波：《發(fā)揮審判職能強化能動司法》，《法制日報》2009年6月20日。
[2]參見浙江省高級人民法院課題組：《國際金融危機背景下涉訴企業(yè)解困司法對策研究——以浙江法院實踐為樣本》，《法律適用》2009年第9期。
[3]參見應勇：《上海市高級人民法院工作報告——2011年1月19日在上海市第十三屆人民代表大會第四次會議上》，http：//WWW.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node2315/node4411/u21ai477372.html，2011-01-04。
[4][8]參見王勝�。骸蹲罡呷嗣穹ㄔ汗ぷ鲌蟾妗�2010年3月11日在第十一屆全國人民代表大會第三次會議上》http：//news.cctv.com/china/20100318/101854.shtml，2011-01-04
[5]蘇力：《關于能動司法與大調(diào)解》，《中國法學》2010年第1期。
[6]Robert A. Dahl，Decision-making in A Democracy：The Supreme Court As A National Policy-maker，6 Journal of Public Law279，293 （1957）.
[7]Abram Chayes，The Role of the Judge in Public Law Litigation，89 Harvard Law Review. 1281，1307（1976）.
[9]馬新嵐：《福建省高級人民法院工作報告──2010年1月28日在福建省第十一屆人民代表大會第三次會議上》，http：//fjfy.china-court.org/public/detail.php？ id=4366，2011-01-04
[10]參見楊建軍：《“司法能動”在中國的展開》，《法律科學》2010年第1期。
[11][19]公丕祥：《應對金融危機的司法能動》（上篇），《光明日報》2009年8月6日。
[12][18]轉引自賀小榮：《能動司法是人民法院服務經(jīng)濟社會發(fā)展大局的必然選擇》，《人民法院報》2009年9月1日。
[13]王勝�。骸对谌珖üぷ麟娨曤娫挄h上的講話》，《法制日報》2009年12月24日。
[14]公丕祥：《應對金融危機的司法能動》（中篇），《光明日報》2009年8月13日。
[15][17]公丕祥：《應對金融危機的司法能動》（下篇），《光明日報》2009年8月27日。
[16]參見袁定波：《發(fā)揮審判職能強化能動司法》，《法制日報》2009年6月20日。
[20][25]參見徐光明：《探索建設公正高效權威的社會主義司法制度——隴縣法院“能動司法模式”研討會專家發(fā)言摘要》，《人民法院報》2009年9月16日。
[21]參見袁祥：《“東營經(jīng)驗”的核心價值是什么——與山東省東營中院院長王少南的對話摘錄》，《光明日報》2009年6月29日。
[22]王明坤：《堅持能動司法切實服務大局》，http：//dyzy.chinacourt.org/public/detail.php？ id=24390，2011-01-04
[23]故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（上冊），中華書局1979年版，第471頁。
[24]董必武：《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第545-546頁。
[26]司法能動的英文為“judical activism”，比較準確的翻譯應該是“司法能動主義”。
[27][29]See Keenan D. Kmiec，The Origin and Current Meanings of“Judicial Activism”，92 California Law Review 1441，2004.
[28]Bryan A. Garner ed.，Black’s Law Dictionary （Seventh Edition），West Group，1999，p.850.
[30]See William P. Marshall，Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism，73 Colorado Law Review 1217，2002.
[31][日]阿部照哉等編著：《憲法》（上冊），周宗憲譯，中國政法大學出版社2006年版，第402頁。
[32]Christopher Wolfe ，Judicial Activism ：Bulwark of Freedom or Precarious Security ，Rowman & Littlefield Publishers，1997，p.5.
[33]See Marbury v. Madison，5 U.S. （1 Cranch） 137，（1803）.
[34]See Dred Scott v. Sandford，60 U. S. 393，452 （1857）.
[35]See Lochner v. New York，198 U. S. 45，64 （1905）.
[36]See United States v. Butler，297 U.S.1，79 （1936）.
[37]See Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer，343 U. S. 579 （1952）.
[38]See Colegrove v. Green，328 U. S. 549，556 （1946）.
[39]See Baker v. Carr，369 U. S. 186 （1962）.
[40]See Roe v. Wade，410 U. S. 113，164 （1973）.
[41]See Plyler v. Doe，457 U. S. 202，210 （1982）.
[42]See United States v. Morrison，529 U. S. 598 （2000）.
[43]District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570 （2008） .
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