[ 崔建遠 ]——(2012-3-1) / 已閱23357次

韓世遠教授認為，“因為受贈人不承擔對待給付義務，因而不存在構成違約的問題�！边@過于絕對，不符合客觀事實: 在附負擔的贈與合同場合，受贈人故意或過失地不履行相應的義務，在負擔表現(xiàn)為將捐贈的房屋用作學生教室時，受贈人卻將該房屋用作小商品商店，在負擔表現(xiàn)為將贈書用于學生課外讀物時，受贈人卻將該書用作出租賺錢，等等，都構成違約。

附負擔的贈與場合，承認合同解除，對受贈人有利。例如，贈與物為廢物或污染源，沒有積極的利用價值，在不構成無效的原因的情況下，承認受贈人享有解除權，顯然具有積極的意義。例如，承認受贈人享有解除權，可以避免因接受廢物導致付出倉儲的費用、處置的費用，避免污染釀成更為嚴重的后果。

二、催告及寬限期與解除權、違約責任

1. 催告的意義

《合同法》第 94 條第 3 項涉及了催告及合理期限。所謂催告，是指在債務人沒有履行債務的場合，債權人請求其在一個合理的期限內繼續(xù)履行的現(xiàn)象。其中的合理期限，就是寬限期，也叫延展期。在該寬限期屆滿前，債務人保質保量地履行了債務的，債權人不得行使解除權，只能就債務人此前的遲延履行主張違約金、賠償損失的違約責任。在該寬限期屆滿時，債務人仍未履行債務，包括根本沒有履行、雖然履行了但質量或數(shù)量不符合約定，債權人有權行使解除權，將合同解除，并可同時請求債務人承擔支付違約金、賠償損失的違約責任。

催告，最好是采取典型的形態(tài)，如守約方發(fā)給違約方一個載有寬限期的通知，令其于合理期限內繼續(xù)履行債務; 使用了變形形態(tài)，只要是符合催告的本質要求，也未嘗不可。

值得探討的是，此處所謂變形形態(tài)，包括哪些形態(tài)? 對此，我們通過分析下述情形，從一個側面展示思路和觀點。在遲延履行的場合，債權人從未向違約方發(fā)出過于合理期限內繼續(xù)履行的通知，便徑直通知違約方解除合同。于此場合，按照《合同法》第 94 條第 3 項的規(guī)定，因欠缺催告，不發(fā)生合同解除的效力。專家學者一般都這樣把握，據(jù)筆者接觸、了解的實務情況，裁判機構也是如此處理的，值得贊同。現(xiàn)在的問題是，可否將此類解除合同的通知視為催告，在其后守約方訴請人民法院或仲裁機構確認訴爭合同解除的場合，裁判機構確認訴爭合同已被解除?

若采否定說，有其道理，因為催告含有兩方面的意思: 一是守約方要求違約方繼續(xù)履行其債務，只不過該繼續(xù)履行必須在指定的合理的期限內完成; 二是違約方在該合理期限內沒有繼續(xù)履行，則守約方有權行使解除權，將合同作廢。而守約方徑直通知違約方解除合同，僅僅含有一層意思，沒有要求違約方于合理期限內繼續(xù)履行其債務的意思，不太符合催告的規(guī)格。

若取肯定說，也說得過去，道理在于: ( 1) 該解除通知的文義所含有的意思，正是催告含義中的第二層意思。( 2) 《合同法》第 94 條第 3 項已經明文規(guī)定，遲延履行非定期行為須經催告方可解除合同; 守約方徑直通知違約方解除合同，不會發(fā)生解除的效果，意味著違約方仍負繼續(xù)履行的義務; 該解除通知猶如警鐘，要求違約方繼續(xù)履行。在這個意義上說，它也含有催告的第一層意思。至于催告載有一定的期限，而徑直通知解除中欠缺該一定期限，這只是單純觀察字面意思得出的結論，在實際上，裁判機構會依職權確定出合理期限。如此理解，徑直通知解除合同符合催告的構成，將之作為催告的一種表現(xiàn)形式，可以接受。( 3) 在違約已經持續(xù)相當長的期間的場合，將徑直通知解除合同作為催告的一種表現(xiàn)形式，在守約方其后訴請人民法院或仲裁機構確認合同解除的情況下，裁判機構直接認定為符合《合同法》第 94 條第 3 項規(guī)定的要求，確認訴爭合同已被解除，符合效率原則，有利于守約方，具有正當性。需要注意，在徑直通知解除合同距離訴請人民法院或仲裁機構確認合同解除之間的間隔不符合催告關于合理寬限期的規(guī)格的情況下，裁判機構不可直接確認合同已被解除，而應查實違約方的態(tài)度，若違約方明確表示不擬繼續(xù)履行，則可直接確認訴爭合同已被解除，若違約方明確表示盡快繼續(xù)履行，則不宜直接確認訴爭合同已被解除。

關于寬限期與解除權乃至與違約責任之間的關系，以實務中的案例加以說明。甲公司向乙公司定購 A 起重機，雙方簽訂了《A 起重機定購合同》，該定購合同第 4 條第 1 款規(guī)定，乙公司應于 2009 年 4 月 10 日前將起重機的部件全部發(fā)到甲公司的現(xiàn)場。第 9 條第 2 款規(guī)定，乙公司未能在上述日期交清全部貨物，超過 15 天以上的，甲公司有權解除合同，并有權請求乙公司賠償損失并支付違約金。合同生效后，乙公司未能在 2009年4 月10 日交清全部貨物，經甲公司數(shù)次催告后仍未交清全部貨物。甲公司于 2009 年 6 月 15 日向乙公司發(fā)出《關于督促履行 ＜ A 起重機定購合同 ＞ 的通知書》，其中第三點稱: “貴司務必于2009 年 7 月 30 日前交清全部貨物，該 2009 年 7月 30 日是我司給予貴司的最后期限，并不表示原合同交貨日期的變更，原合同的交貨日期仍為2009 年 7 月 30 日�！钡谒狞c稱: “如貴司在 2009年7 月30 日前仍未交清全部貨物的，我司將依約終止合同，并追究貴司的違約責任及損失賠償責任。”

這是較為典型的催告解除案型。乙公司已經違約的事實，不因該通知書給乙公司交清全部貨物的寬限期( 2009 年 6 月 15 日至 2009 年 7 月30 日) 而改變，乙公司須就此承擔賠償損失并支付違約金的責任。當然，假如該通知書明確免除了乙公司的違約責任時，則乙公司不再承擔賠償損失并支付違約金的責任。此其一。該寬限期僅僅是甲公司行使解除權的期限，即，在 2009 年7 月 30 日屆滿時，乙公司交清了全部貨物，則甲公司無權解除合同; 在 2009 年 7 月 30 日屆滿時，乙公司仍未交清全部貨物時，則甲公司便有權解除合同。

2. 兩次催告與解除權

根據(jù)《物權法》第 168 條第 2 項的規(guī)定，在有償利用供役地的情況下，約定的付款期間屆滿后，在合理期限內經供役地權利人兩次催告，地役權人仍未支付費用的，供役地權利人有權解除地役權合同。就該規(guī)定的文義，可作如下解釋:如果該地役權合同規(guī)定有明確的付款期限，該期限屆滿時，無需供役地權利人催告，地役權人就陷入了履行遲延。如果地役權合同沒有規(guī)定明確的付款期限，根據(jù)《合同法》第 62 條第 4項的規(guī)定，供役地權利人首先向地役權人催告，確定合理的寬限期。該寬限期屆滿時，地役權人仍不付款，方陷入履行遲延。

在確定履行遲延后，供役地權利人還要“在合理期限內經兩次催告”。這里的“合理期限內”，是指約定的付款期間屆滿后才開始起算的期限，而且是包含著供役地權利人兩次催告所用時間在內的合理期限，不是指供役地權利人第一次催告處于合理的期間內，而第二次催告的時間點已經超出了合理期限，換言之，兩次催告均在合理期限內。還有，合理與否的判斷，既不是看該期間是否符合供役地權利人單方面的利益需要，也不是看該期間是否符合地役權人單方面的利益需要，而是以一個理性人的合法權益所需要的期限為準。

在兩次催告后，地役權人仍未給付費用的，供役地權利人方可行使解除權。

值得討論的是，在地役權合同沒有規(guī)定明確的付款期限，供役地權利人首先向地役權人催告，確定合理的寬限期。該寬限期屆滿時，地役權人仍未付款，構成惡意遲延，仍給他兩次催告的優(yōu)惠，有些慫恿，也不符合效率原則，莫不如仍然遵循《合同法》第 94 條第 3 項的規(guī)定處理，即寬限期屆滿仍未付款的，供役地權利人即有權解除地役權合同。

3. 排除催告特約的效力

觀察《合同法》第 94 條第 3 項關于“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”規(guī)定的字面意思，遲延履行履行期不重要的合同( 以下簡稱為非定期行為) 時，守約方向違約方催告似乎是解除權產生和行使的要素。在當事人雙方沒有相反的約定、法律亦無相反的規(guī)定的情況下，違約方遲延履行非定期行為，守約方未經催告，直接主張解除合同，不會得到支持。據(jù)筆者接觸的實務操作，人民法院、仲裁機構都是如此把握的。

現(xiàn)在的問題是，在實務中，當事人雙方在合同中約定，違約方遲延履行非定期行為時，無需催告，守約方可徑直解除合同。該約定有效嗎?回答這個問題，一種思路是判斷《合同法》第 94條第 3 項的規(guī)定是否為效力性的強制性規(guī)定，若是，則按照《合同法》第 52 條第 5 項的規(guī)定，該約定無效; 若否，則該約定有效。(注：這是筆者在兄弟院校報告合同法實務問題時有的學生提問時表達的傾向性意見。)筆者認為該種思路費力不討好，因為判斷法律規(guī)定是否為強制性規(guī)定，核心的標準是法律規(guī)定是否調整社會公共利益，若是，則法律規(guī)定為強制性規(guī)定; 若否，則法律規(guī)定為任意性規(guī)定。

我們先作比較法上的觀察，而后得出中國法應當采取何種觀點的結論。德國民法判例及學說認為，放棄受托人的解除權有效，放棄解除權之后，若無重大事由，委托合同不能解除。(注：參見《德國民法典》第 671 條第 3 款。)關于委托人的解除權放棄，法律沒有規(guī)定，學說上存在爭論。通說認為無效(注：Oertmann，Komm． ，2． Aufl． ，§ 671，1． 轉引自:[日]幾代通: 《注釋民法 16》，東京，有斐閣，昭和42 年，第 211 頁。)，只有在例外的場合，即委托合同和受托人的利益相結合的時候有效(注： Staudinger，Komm． ，11． Aufl． ，§ 671，11． 轉引自:[日]幾代通: 《注釋民法 16》，東京，有斐閣，昭和42 年，第 211 頁。); 也有學說認為只要不違反公序良俗就有效。(注： Larenz，SchuldrechtsII，§ 52 IV． 轉引自: [日]幾代通: 《注釋民法 16》，東京，有斐閣，昭和 42 年，第 211 頁。)在瑞士，解除權放棄也無效。(注： Becker，O． R． ，Art． 404，8． 轉引自: [日]幾代通:《注釋民法 16》，東京，有斐閣，昭和 42 年，第211 頁。)而在法國，有效說居多數(shù)。(注： Riper － Boulanger，Traité，t． 3，n 2165; Fuzier －Herman，Code Civil Annoté，Art． 2004，n 33． 轉引自: [日]幾代通: 《注釋民法 16》，東京，有斐閣，昭和 42 年，第 211 頁。)在日本，多數(shù)說認為原則上解除權放棄特約無效，只有在委托合同也為了受托人的利益而設這種例外情況時有效(注：[日]石田文次郎: 《債權各論》，東京，早稻田大學出版部，昭和 22 年，第 183 頁; 末宏嚴太郎:《債權各論》，東京，有斐閣，大正 7 年，第 776 頁;松阪佐一: 《民法提要( 債權各論)&am, p;nb, sp;》，東京，有斐閣，昭和 31 年，第 141 頁; 吾孫子勝: 《委任契約論》，東京，嚴松堂，大正 6 年，第 104 頁。); 與之相應，也有學說認為該規(guī)定屬于任意規(guī)定，原則上應認為有效，只有在例外的場合即違反公序良俗的時候無效。(注：[日]末川博: 《債權各論 II》，東京，巖波書店，昭和 16 年，第 329 頁; 我妻榮: 《債權各論·中II》，東京，巖波書店，昭和 37 年; 鳩山秀夫: 《增訂日本債權法各論( 下) 》，東京，巖波書店，昭和9 年，第 631 頁。)在中國臺灣，學說上亦存在頗多爭議，邱聰智先生認為任意終止權為強行規(guī)定，當事人以特約預先拋棄的，其拋棄無效[4]183; 史尚寬先生認為委托事務的處理非獨以委任人利益為目的的，其終止權拋棄之特約例外有效(注：史尚寬: 《債法各論》，史吳仲芳、史光華發(fā)行1960 年版，第 385 頁。); 鄭玉波先生認為終止權拋棄之特約，尚不違反公序良俗，原則上應屬有效(注：鄭玉波: 《民法債編各論( 下) 》，1972 年著者自版，第 453 頁。); 實務上贊成無效說，無論當事人是否有相反約定，都可以任意終止契約[4]183。

總結上述各國和地區(qū)的學說和實務做法，發(fā)現(xiàn)基本上有三種意見: 一律無效說; 原則無效，例外有效說; 原則有效，例外無效說。這些雖然是針對委托合同場合拋棄解除權的特約而提出的見解，但也適應于其他合同場合拋棄解除權的特約。面對此情此景，中國法采取何種觀點，其根據(jù)是什么?

在筆者看來，斷定《合同法》第 94 條第 3 項規(guī)定是否調整社會公共利益，非常困難。有鑒于此，不如另辟蹊徑，即依據(jù)合同解除制度的目的及功能、誠實信用原則、交易習慣，考慮個案情形，綜合多項因素進行判斷，然后得出結論，更為現(xiàn)實，更為允當。一方面，在諸如貨物買賣、動產租賃等情況下，當事人雙方約定，一方遲延履行不定期行為時，無需催告，守約方可徑直解除合同。該項約定并未損害社會公共利益，在不存在欺詐、脅迫、乘人之危等因素時也不損害相對人的合法權益，應當有效; 另一方面，在學生租賃住房的合同場合，雙方約定遲延支付租金時出租方無需催告即可將合同解除，則會嚴重干擾學生的學習和生活，與遲付租金場合解除租賃合同的慣例也不一致，明顯不當，該項約定應予無效。

4. 對《合同法》第 94 條第 3 項的規(guī)定應予目的性限縮

在前述甲公司和乙公司就《A 起重機定購合同》發(fā)生的糾紛中，乙公司所承做的 A 起重機，是為甲公司特制的、非標準的、非通用的起重機，沒有其他用戶。由于政府強制乙公司搬遷廠房，乙公司的資金短缺，乙公司未能在約定的期限內制造完成 A 起重機，在甲公司允許的寬限期屆滿時雖未交清部件并組裝完畢，但事實上已經制造完成了 70%左右的工作。按照《合同法》第 94 條第3 項的規(guī)定，甲公司有權將系爭《A 起重機定購合同》解除，并追究乙公司的違約責任�？墒牵�這樣一來，乙公司制造完成的 70%左右的 A 起重機的部件，就會成為廢銅爛鐵，損失慘重。如果不允許甲公司解除系爭《A 起重機定購合同》，令乙公司在限定的期限內完成全部工作，甲公司受領 A起重機，同時請求乙公司承擔違約責任，較為公允，也符合效益原則。這提醒我們，《合同法》第94 條第 3 項的規(guī)定，在適用范圍方面可能過于寬泛了，似應適當?shù)叵拗破溥m用范圍，以免產生不適當?shù)慕Y果。

筆者認為，在普通的買賣合同、委托合同、居間合同、技術咨詢合同、技術服務合同等領域，適用《合同法》第 94 條第 3 項的規(guī)定，確定解除權及其行使的條件，較為適當; 但在承攬合同、勘查合同、設計合同、建設工程施工合同等場合，承攬人、勘查人、設計人或施工人若已完成大部工作，僅僅是交付工作成果遲延，特別是遲延得不太久時，不宜機械地適用《合同法》第 94 條第 3 項的規(guī)定，定作人或發(fā)包人僅僅催告一次，確定一個期限，待該寬限期屆滿時承攬人、勘查人、設計人或施工人仍未交付工作成果的，就準許它( 他) 們行使解除權，將合同解除，極有可能使已經完成的大部工作喪失其價值，因為此類工作成果基本上都是非通用的、特定用途的，難有其他用戶，只好留在承攬人、勘查人、設計人或施工人之手，變成廢銅爛鐵。這樣，對承攬人、勘查人、設計人或施工人顯然過于苛刻; 從社會層面觀察，浪費了人力、物力，顯然不符合效益原則。莫不如限縮《合同法》第 94 條第 3 項的適用范圍，改為如下規(guī)則: 在承攬合同、勘查合同、設計合同、建設工程施工合同等場合，承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在約定或法定的日期交付工作成果，經定作人或發(fā)包人催告，在寬限期屆滿時仍未交付工作成果的，尚需定作人或發(fā)包人舉證證明，其合同目的因此而落空，才允許行使解除權，將合同解除; 定作人或發(fā)包人若未能舉證證明其合同目的落空，僅憑承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在寬限期內交付工作成果的事實，仍不許其行使解除權，就較好地平衡了各方當事人的利益關系，在社會層面也符合效益原則。當然，承攬人、勘查人、設計人或施工人惡意不依約交付工作成果的，則應徑直適用《合同法》第 94 條第 3項的規(guī)定，甚至徑直適用《合同法》第 94 條第 2項的規(guī)定，允許定作人或發(fā)包人解除合同。

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