[ 彭岳 ]——(2012-3-21) / 已閱16269次

四、《華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法案》的修正

Morrison案確立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”具有以確定性犧牲靈活性、以形式主義代替功能主義的特征，有可能產(chǎn)生對投資者利益保護(hù)不足的問題。早在最高法院就Morrison案作出判決之前，大多數(shù)法律觀察家已經(jīng)預(yù)見到法院會全面阻止“外國次方”訴訟。為應(yīng)對投資者保護(hù)不足的問題，一些國會議員主張通過立法全面擴(kuò)張個人權(quán)利，一些議員則主張將執(zhí)行權(quán)賦予SEC。（注：Richard W．Painter，Douglas Dunham＆Ellen Quackenbos，When Courts and Congress Don’t Say What They Mean：Initial Reactions to Morrison v．National Australia Bank and to the Extraterritorial Jurisdiction Provisions of the Dodd－Frank Act，at*2，University of Minnesota Law School Legal Studies Research Paper Series Research Paper No．10－40，available at http：//ssrn．com/abstract=1662590．）幾經(jīng)妥協(xié)，在2010年7月21日通過的《華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法案》（Dodd－Frank Act）第7216條中，國會對聯(lián)邦最高法院的“交易標(biāo)準(zhǔn)”作出了間接修正：

其一，Dodd－Frank Act重新引入了“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”，從而肯定了美國證券法具有域外適用的效力。在該法案中，“行為標(biāo)準(zhǔn)”被界定為：如一行為發(fā)生在美國，是促成違法的重要步驟，即使證券交易發(fā)生在美國之外，并且僅包括外國投資者，法院有權(quán)管轄�！靶Ч麡�(biāo)準(zhǔn)”被界定為：如一行為發(fā)生于美國之外，但在美國具有可預(yù)見的實(shí)質(zhì)性效果，法院有權(quán)管轄。

其二，Dodd－Frank Act對“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”的適用范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，在一定程度上默認(rèn)了最高法院在Morrison案中所設(shè)立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”。該法案對“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”的限制主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，實(shí)體方面，“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”僅適用于違反1933年《證券法》第17（a）條和1940年《投資顧問法》第206條的情形；第二，程序方面，“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”僅適用于SEC和美國政府提起的訴訟或發(fā)起的程序之中。

考慮到最高法院在Morrison案中的分析思路，《華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法案》所采取的立法模式讓人困惑不解。具體而言，“交易標(biāo)準(zhǔn)”所處理的法律問題在性質(zhì)上有別于“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”，即“交易標(biāo)準(zhǔn)”討論的是實(shí)體問題，而“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”討論的是程序問題。在“交易標(biāo)準(zhǔn)”下，法院對證券欺詐案件擁有無可質(zhì)疑的管轄權(quán)，有疑問的是實(shí)體法是否具有域外適用效力；在“行為標(biāo)準(zhǔn)”和“效果標(biāo)準(zhǔn)”下，實(shí)體法擁有無可質(zhì)疑的域外適用效力，有疑問的是法院是否擁有事項(xiàng)管轄權(quán)。在法院已經(jīng)否定證券法具有域外效力但承認(rèn)法院擁有事項(xiàng)管轄權(quán)的情況下，Dodd-Frank Act所采用的“效果標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”并沒有給Morrison案增加任何新的要素，其效果僅僅在于強(qiáng)調(diào)法院對SEC或美國政府提起的訴訟或發(fā)起的程序擁有管轄權(quán)，并且將此管轄權(quán)限定在滿足“效果標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)之上。就此，為了適用Dodd－Frank Act第7216條，一項(xiàng)訴訟必須同時滿足實(shí)體方面的“交易標(biāo)準(zhǔn)”，程序方面的“效果標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”。易言之，與一般的證券集團(tuán)訴訟相比，由SEC或美國政府提起的證券欺詐訴訟反而條件更為嚴(yán)格。

在Morrison案的語境下，通過字面含義解讀Dodd－Frank Act的措辭，很可能與國會的意圖相左。就此，是嚴(yán)格按照字面含義還是按照國會意圖適用Dodd－Frank Act涉及法的解釋問題，往往難有定論。在一定程度上，條款的爭論是解釋方法的爭論，而解釋方法的爭論是關(guān)于規(guī)制功能的爭論[9]。Dodd－Frank Act第7216條的功能是保護(hù)美國投資者和美國證券市場，而Morrison案“交易標(biāo)準(zhǔn)”的功能是確定美國證券法的域外效力，兩者并不完全重合。為解決法院判決和立法語言之間顯而易見的“錯配”（mismatch），或是最高法院推翻“交易標(biāo)準(zhǔn)”，或是國會修訂立法，近期看來這兩者顯然均不可行。

需要強(qiáng)調(diào)的是，Dodd－Frank Act僅對由SEC和美國政府提出的訴訟設(shè)定了“效果標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”要件，對于由私人提起的訴訟，仍僅需滿足“交易標(biāo)準(zhǔn)”即可。如2010年7月27日，紐約南區(qū)地方法院在Cornwell案的判決書中援引了Morrison案的“交易標(biāo)準(zhǔn)”，以此作為判斷原告是否有權(quán)提起訴訟的依據(jù)。Cornwell案的法官認(rèn)為，根據(jù)Morrison案的判決，法院應(yīng)當(dāng)僅僅依據(jù)“交易標(biāo)準(zhǔn)”來確定是否適用《證券交易法》第10（b）條，因此，即使其買方或賣方為美國投資者，即使該交易的某些方面發(fā)生在美國，第10（b）條也不能適用于那些在國外證券交易所發(fā)生的外國證券交易行為。易言之，新的“交易標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)完全拋棄了舊的“行為標(biāo)準(zhǔn)”或“效果標(biāo)準(zhǔn)”的重要支柱之一——保護(hù)利益受到損害的美國投資者。在新的“交易標(biāo)準(zhǔn)”下，法院不能再以保護(hù)本國投資者利益為由擴(kuò)張第10（b）條的適用范圍。（注：Kevin Cornwell et al．，v．Credit Suisse Group et al，Case 1：08－cv－03758－vm，Document 82，F(xiàn)iled 07/27/10．）

從Cornwell的判決可以看出，采用“交易標(biāo)準(zhǔn)”有其優(yōu)點(diǎn)，如它可促使法院和SEC一樣更為關(guān)注境內(nèi)市場，并且保證美國的境內(nèi)市場制度有別于其他國家的相關(guān)制度。然而，如果考慮到資本市場的日益一體化以及各國證券監(jiān)管法律制度存在巨大差異的現(xiàn)實(shí)，采用“交易標(biāo)準(zhǔn)”顯然不能有效地預(yù)防和打擊制度套利所引發(fā)的跨境欺詐行為[10]。因此，與“效果標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”一樣，“交易標(biāo)準(zhǔn)”的單邊性決定了其劣于多邊體制。此外，“交易標(biāo)準(zhǔn)”極為重視行為的屬地性，這一典型的形式主義思維模式顯然不如“效果標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”靈活，反而難以實(shí)現(xiàn)預(yù)防和打擊欺詐行為的目的——保護(hù)境內(nèi)投資者利益和維護(hù)證券市場穩(wěn)定。

五、對中國證券法域外管轄的啟示

雖然存在若干基本共識，但國際法缺少明確的規(guī)則體系，從而使管轄之爭長期處于不確定的狀態(tài)中。一方面，主張域外管轄的國家將其法律及其法院的管轄權(quán)擴(kuò)大適用于境外的人、財(cái)產(chǎn)和行為，而反對域外管轄的國家則認(rèn)為，前者過度擴(kuò)張管轄權(quán)的作法損害到本國國家主權(quán)，應(yīng)對域外管轄行為實(shí)施嚴(yán)格限制。在理論上，在擴(kuò)張論和限制論之間存在一個適度的狀態(tài)，可使主張擴(kuò)張管轄權(quán)的國家與主張限制管轄權(quán)的國家達(dá)成動態(tài)利益平衡。但經(jīng)驗(yàn)表明，在純理論的語境下尋求或確定某一平衡點(diǎn)既不現(xiàn)實(shí)也無必要，當(dāng)務(wù)之急是尋求確定平衡點(diǎn)的方法而非認(rèn)定某一平衡點(diǎn)的具體位置。對于不同的法律部門，在同一方法下，平衡點(diǎn)會有所不同；同理，對于同一法律部門，在不同的方法下，平衡點(diǎn)也會有所差異。就此，美國證券法域外管轄的最新發(fā)展為如何確定平衡點(diǎn)提供了一個可資分析的范本。

中國的證券市場是在一個受到金融壓制的體制下發(fā)展起來的，其對外實(shí)施國際資本流動控制，對內(nèi)限制不同金融資產(chǎn)之間開展有效的競爭[11]。與之相適應(yīng)，證券民事訴訟在中國經(jīng)歷了四個階段：“駁回起訴”（1996年10月－2001年9月）、“暫不受理”（2001年9月－2002年1月）、“有條件受理”（2002年1月－2003年1月）和“實(shí)踐操作”（2003年1月至今）。當(dāng)前，在訴訟形式、前置程序和律師收費(fèi)模式的制度設(shè)計(jì)等方面仍存在諸多問題有待解決。在這一封閉且相對落后的體系下，證券法無暇顧及域外適用問題實(shí)屬正常。為建立國際金融中心，封閉的證券市場必須開放，這就意味著跨境證券欺詐行為將利用中外證券法律之間的差異實(shí)施制度套利。為保護(hù)境內(nèi)投資者的利益和維護(hù)境內(nèi)證券市場秩序，中國有必要認(rèn)真考慮證券法的域外管轄問題。

在經(jīng)濟(jì)管制領(lǐng)域過度推行本國法律的域外效力，與一國國力密切相關(guān)。雖然在證券領(lǐng)域因美國反欺詐規(guī)則的域外適用所引發(fā)的爭端很少，從國際禮讓的角度考慮，不管一國如何強(qiáng)大，也應(yīng)考慮到基本的國際法規(guī)則。特別就中國而言，考慮到中國國力特別是資本市場發(fā)展的現(xiàn)狀，應(yīng)有限度地?cái)U(kuò)張本國證券法的域外適用。參照Morrison案和Dodd－Frank Act的作法，建議如下：

其一，中國應(yīng)刻意模糊證券法的域外管轄問題，而非在法律中進(jìn)行明確的自我限定。根據(jù)《證券法》第2條的規(guī)定，中國證券法并無域外效力，在此情況下，即使中國法院對含有涉外因素的案件取得司法管轄權(quán)，如果相關(guān)發(fā)行和交易行為發(fā)生在中國境外，則法院仍將受到證券法立法管轄權(quán)的限制而難以適用中國《證券法》。當(dāng)然，理論上中國法院可以適用他國證券法來處理證券欺詐案件，但這很可能意味著動用本國司法資源為他國利益而行事，從而難以獲得支持[12]。就此，《證券法》第2條所規(guī)定的適用范圍將造成一個較大的法律真空地帶，從而使某些侵害境內(nèi)投資者或境內(nèi)資本市場的跨境欺詐行為逃脫中國《證券法》的管轄。反觀美國的《證券交易法》，其并未明確法律是否具有域外效力，盡管聯(lián)邦最高法院根據(jù)“除非具有相反意圖，國會立法僅適用于美國轄區(qū)之內(nèi)”的傳統(tǒng)推定美國證券法并無域外效力，但這僅與中國《證券法》第2條的規(guī)定表面上一致。具體而言，Morrison案所確立的“交易標(biāo)準(zhǔn)”還適用于那些在美國證券交易所上市的證券的交易行為，而不管該交易行為發(fā)生在境外或境內(nèi)。因此，即使按照“交易標(biāo)準(zhǔn)”，甚至是重疊適用“效果標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”，美國證券法的域外管轄范圍也寬于中國《證券法》，這就有力地保護(hù)了美國投資者和美國資本市場。

其二，就證券法的域外管轄問題，應(yīng)賦予中國法院一定的自主權(quán)。如果立法機(jī)構(gòu)明確了證券法的域外適用問題，則即使相關(guān)立法規(guī)定與國際法相抵觸，法院也應(yīng)按照立法機(jī)關(guān)的意圖適用證券法。反之，如果立法機(jī)構(gòu)并未明確證券法的域外適用問題，則法院應(yīng)遵從國際禮讓，以國內(nèi)立法不違反國際法為出發(fā)點(diǎn)對法律進(jìn)行解釋。就此，法院可根據(jù)主張域外管轄的不同依據(jù)來作出不同“交通信號燈”反應(yīng)：（1）綠燈通行。如果相關(guān)依據(jù)是國際法所公認(rèn)的單一或主要依據(jù)，如屬地管轄，則法院可以認(rèn)可證券法的域外效力。（2）黃燈警告。如果相關(guān)依據(jù)可能與其他國家主張域外管轄的依據(jù)相沖突，但本國所主張的依據(jù)并非國際法所承認(rèn)的主要依據(jù)，如屬人管轄，則法院對于本國證券法的域外效力應(yīng)持警覺態(tài)度。（3）紅燈禁止。如果域外管轄沒有任何國際法依據(jù)，則法院應(yīng)拒絕證券法的域外管轄[13]。通過“交通信號燈”的指示，法院可最大限度地平衡靈活性和確定性，使得中國《證券法》域外管轄的范圍與時俱進(jìn)。

其三，就證券法的域外管轄問題，法院應(yīng)充分考慮和尊重中國證監(jiān)會的相關(guān)決定。就證券法的域外管轄問題，美國聯(lián)邦法院的分析方法經(jīng)歷了一個范式大變革，即從程序性的司法管轄問題轉(zhuǎn)化為實(shí)體性的立法管轄問題。與之相對應(yīng)，原有的“效果標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”也讓位于“交易標(biāo)準(zhǔn)”。但如上所述，即使是“交易標(biāo)準(zhǔn)”，仍存在諸多不足之處，需要在其后的司法判決中加以完善。Dodd－Frank Act雖意圖補(bǔ)救“交易標(biāo)準(zhǔn)”的不足，但是混淆了程序問題和實(shí)體問題，從而在立法和司法之間形成了“錯配”，反而限制了“交易標(biāo)準(zhǔn)”的適用范圍。與美國通過判例法逐步完善分析方法有所不同，最高人民法院的司法解釋發(fā)揮著立法的功能，這雖有助于法院系統(tǒng)形成一致意見，卻是以犧牲規(guī)則的“進(jìn)化能力”為代價的。因此，與其讓最高人民法院對于域外管轄問題一錘定音，不如將完善規(guī)則的功能授權(quán)給更具專業(yè)性和全球眼光的證監(jiān)會。當(dāng)然，此一建議具有一定的精英主義式的反民主論色彩。為防止中國證監(jiān)會濫用權(quán)力，損害投資者利益，一個可行的方案是，當(dāng)“交通信號燈”顯示為黃燈警告時，法院應(yīng)尊重證監(jiān)會的解釋；當(dāng)“交通信號燈”顯示為紅燈禁行時，法院應(yīng)慮及國際法的約束效應(yīng)。如果確有必要，一項(xiàng)違反國際法規(guī)則的域外適用事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)通過法律的形式加以界定。




注釋:
[1]王海鎮(zhèn)．《反壟斷法》與效果理論[J]．政法論叢，2009，（6）：79－81．
[2]王曉曄．我國反壟斷法的域外適用[J]．上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（1）：30．
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[13]John H．Knox．A Presumption against Extrajurisdictionality[J]．American Journal of International Law，Vol．14，2010：396．

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