[ 陳洪兵 ]——(2012-4-9) / 已閱38463次

　 雖然刑法理論通常承認(rèn)特別關(guān)系的法條競合，但也有學(xué)者表示反對。我國臺灣地區(qū)許玉秀教授就認(rèn)為，“特別型態(tài)和一般型態(tài)之間、基本型態(tài)和變化型態(tài)之間是異質(zhì)而互相排斥的關(guān)系，這是依立法者對構(gòu)成要件的設(shè)定功能而來，在互相排斥的構(gòu)成要件之間，不應(yīng)該發(fā)生競合，所以本文基本上反對所謂特別關(guān)系的法條競合類型。一般所承認(rèn)的基本構(gòu)成要件和變化型態(tài)的構(gòu)成要件之間并沒有法條競合關(guān)系，例如‘臺刑’第320條普通竊盜和第321條加重竊盜，第271條殺人罪和第272條殺害直系血親尊親屬，和第273條義憤殺人，和第274條生母殺嬰罪之間，并沒有法條競合的問題，立法者已經(jīng)透過行為主體和客體以及行為方式的要素變化，變出特殊的型態(tài)，犯罪事實符合這些特殊型態(tài)時，直接適用各該規(guī)定即可�！眥21}這其實是一種構(gòu)成要件解決理論的立場。早在20世紀(jì)80年代，德國學(xué)者Wegscheider就提出通過對構(gòu)成要件的目的和體系解釋來取消法條競合。這一觀點基于對法條競合本質(zhì)的分析，揭示出了法條競合只不過是表面的競合，實質(zhì)的競合并不存在，并認(rèn)為通過法律解釋可以確定應(yīng)當(dāng)適用的法條。{22}例如，把殺人罪的對象限定為非尊親屬，從而使殺人罪與殺害尊親屬罪構(gòu)成要件間成為互相排斥的關(guān)系，而不再產(chǎn)生讓人糾結(jié)的競合問題。國內(nèi)也有學(xué)者試圖通過對招搖撞騙罪構(gòu)成要件的限制性解釋，避免其與詐騙罪構(gòu)成要件之間的交叉與重疊。主張“冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙，原則上不包括騙取財物的現(xiàn)象，即使認(rèn)為可以包括騙取財物，但也不包括騙取數(shù)額巨大財物的情況。這樣解釋，既有利于正確處理招搖撞騙罪與詐騙罪的關(guān)系，有利于公平處理相關(guān)案件，也不至于違反刑法規(guī)定�！眥23}但為避免構(gòu)成要件間形成交叉與重疊而試圖通過構(gòu)成要件的解釋，使構(gòu)成要件間均呈現(xiàn)出互相排斥狀態(tài)的所謂構(gòu)成要件解決理論并不可取。事實上，實踐中絕大多數(shù)招搖撞騙案都是騙取財物，實務(wù)中也大多以詐騙罪定罪處罰。再則，我們不能說冒充國家機關(guān)工作人員騙取少量財物的是招搖撞騙，而冒充黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人騙取數(shù)億元財物，就不再是招搖撞騙。另外，若認(rèn)為招搖撞騙罪與詐騙罪之間是互斥關(guān)系，會導(dǎo)致共犯問題難以處理。例如，甲教唆乙以冒充國家機關(guān)工作人員的方式騙取財物，而當(dāng)乙果真冒充國家機關(guān)工作人員行騙時，由于對方作為平頭百姓一向都對國家機關(guān)工作人員極端不信任，乙不得已改采其他方式騙取了被害人數(shù)額特別巨大的財物，若認(rèn)為二罪構(gòu)成要件是互斥關(guān)系，則因為沒有重合的部分而不能適用部分犯罪共同說，認(rèn)定甲、乙在招搖撞騙罪范圍內(nèi)成立共犯�！暗聡鴮W(xué)者Wegscheider的觀點不僅在共同犯罪的法律適用上暴露出重大缺陷，而且其解釋方法必將導(dǎo)致法條內(nèi)涵、外延的不確定。因為隨著時代的發(fā)展、立法的變化，他必須不斷對以往的法律解釋做出新的調(diào)整，以致使法律失去其應(yīng)有的穩(wěn)定性和權(quán)威性�！眥24}我們不用否認(rèn)特別關(guān)系的法條競合問題，只是應(yīng)該仔細(xì)研究國外所公認(rèn)的特別關(guān)系的法條競合所涉及的罪名的定罪量刑為何幾無爭議，而我國卻爭議不斷？說到底，是因為我國個別法定刑輕于普通法條的特別法條輕得沒有理由，司法解釋將特別法條的定罪起點數(shù)額規(guī)定得遠高于普通法條也毫無道理。

　 擇一關(guān)系概念為德國學(xué)者賓丁（Binding）所首創(chuàng)，但其主張頗受學(xué)者批評。德國學(xué)者李斯特(Liszt)認(rèn)為，所謂擇一關(guān)系，是概念上含有矛盾要素的犯罪，彼此相互排斥，如盜竊罪與侵占罪。{25}由于通常認(rèn)為法條競合是在外表上成立數(shù)個構(gòu)成要件，而所謂擇一關(guān)系卻在外表上只成立一個犯罪，而不可能形成競合。德國通說否認(rèn)擇一關(guān)系的法條競合類型。{26}國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，在交互競合的情況下，在邏輯上是一種相互的包含關(guān)系，法條規(guī)定之間存在擇一關(guān)系，例如詐騙罪與招搖撞騙罪。{27}應(yīng)該說，國外刑法理論所界定的擇一關(guān)系的構(gòu)成要件間是一種相互排斥的關(guān)系，如盜竊罪與侵占罪，而詐騙罪與招搖撞騙罪在“騙取財物”這點上存在競合，故不可能屬于擇一關(guān)系的法條競合。

　 所謂補充關(guān)系，是指一個行為既符合基本法的構(gòu)成要件，也符合補充法的構(gòu)成要件的情形。根據(jù)基本法優(yōu)于補充法的原則，只適用基本法，以一罪論處。德國、日本刑法理論將補充關(guān)系區(qū)分為形式的補充關(guān)系（明示的補充關(guān)系）和實質(zhì)的補充關(guān)系（默示的補充關(guān)系）。明示的補充關(guān)系可以從法條的表述中找到根據(jù)。例如，《日本刑法》第108條規(guī)定了對現(xiàn)住建筑物等放火罪，第109條規(guī)定了對非現(xiàn)住建筑物等放火罪，第110條規(guī)定：“放火燒毀前兩條規(guī)定以外之物，因而發(fā)生公共危險的，處1年以上10年以下懲役。”此即明示的補充關(guān)系。對于默示的補充關(guān)系，在德國是指共犯人既是共犯（教唆犯、幫助犯）又是正犯，犯罪行為從預(yù)備到未遂再到既遂，以及從危險犯到對應(yīng)的侵害犯等情形。日本學(xué)者所舉的默示的補充關(guān)系是指，相對于傷害罪的規(guī)定而言，暴行罪是一種補充規(guī)定。因為傷害罪以造成傷害結(jié)果為要件，而暴行罪不僅減少了傷害結(jié)果的要件，而且不得發(fā)生傷害結(jié)果（《日本刑法》第208條對暴行罪所規(guī)定的構(gòu)成要件為“實施暴行而沒有傷害他人的”）。顯然，如果暴行導(dǎo)致他人傷害，則不能認(rèn)定為暴行罪，而應(yīng)認(rèn)定為傷害罪。這便是默示的補充關(guān)系。{28}國內(nèi)有學(xué)者承認(rèn)補充關(guān)系的法條競合，并認(rèn)為妨害信用卡管理秩序罪與信用卡詐騙罪之間，走私武器、彈藥罪，走私淫穢物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通貨物、物品罪之間就具有這樣的關(guān)系。{29}刑法修正案（五）增設(shè)作為第177條之一的妨害信用卡管理罪，所規(guī)制的是持有、運輸、騙領(lǐng)、出售、購買偽造的或者真實的信用卡的行為，相當(dāng)于信用卡詐騙罪的預(yù)備行為，若行為人持有偽造的信用卡并使用，或者騙領(lǐng)信用卡后并使用的，雖然理論上認(rèn)為可以數(shù)罪并罰，但實際上評價為牽連犯或者吸收犯即可。至于特殊對象的走私罪與走私普通貨物、物品罪的關(guān)系，如前所述，其實作為對立關(guān)系把握可能更為妥當(dāng)。理論上還認(rèn)為持有型犯罪與相關(guān)犯罪也呈現(xiàn)出一種基本犯與補充關(guān)系的法條競合。例如，雖然能證明行為人非法持有槍支，但不能證明槍支的來源與去向，這時，作為非法制造、買賣槍支罪的補充法的持有槍支罪就應(yīng)被適用。{30}這其實屬于共犯的事后行為（德國稱與罰的行為）的問題，在本犯因為證據(jù)上的原因不能適用時，事后行為所觸犯的罪名得以適用。因此，持有型犯罪與相關(guān)犯罪之間的關(guān)系也不宜理解為一種補充關(guān)系的法條競合。

　 法條競合的本質(zhì)是構(gòu)成要件的競合。{31}否定補充關(guān)系的法條競合類型的根本理由在于，既然補充規(guī)定只能在行為不符合基本規(guī)定構(gòu)成要件時方適用，就表明補充規(guī)定與基本規(guī)定構(gòu)成要件間是一種對立關(guān)系，沒有“競合”的部分，即行為不可能同時符合基本規(guī)定與補充規(guī)定，故不應(yīng)承認(rèn)補充關(guān)系的法條競合。

　 所謂吸收關(guān)系，是指一個行為符合兩個構(gòu)成要件，但其中一個構(gòu)成要件被包含在另一個構(gòu)成要件中。根據(jù)完全法優(yōu)于不完全法的原則，只適用完全法，以一罪論處。國外刑法理論通常認(rèn)為，殺人既遂犯吸收未遂；典型的或不可罰的伴隨行為，如犯殺人罪時，損壞了被害人的衣服，殺人罪吸收毀壞財物罪，入室盜竊罪吸收非法侵入住宅罪；行為人先實施教唆、幫助行為，后親自實施實行行為，共犯行為被正犯行為所吸收；不可罰的事后行為，如盜竊支票后予以使用，盜竊行為吸收事后非法使用支票的行為，等等。吸收關(guān)系的法條競合雖然在大陸法系國家一般予以承認(rèn)，但反對的聲音從未間斷。{32}“殺人時所造成的衣服的毀損，殺人罪有殺人罪所要保護的法益，毀損罪有毀損罪所要保護的法益。雖然衣服和人命比較起來僅僅是身外之物，但是不管怎么樣，法律本身對于此一身外之物肯定其法益之地位，已經(jīng)認(rèn)為有保護的必要性。在這種情況下，我們難以一方面肯定其保護之必要性于先，另一方面卻又否定其保護之必要性于后。雖然主張吸收關(guān)系者有認(rèn)為，在典型的伴隨關(guān)系下，立法者就重罪為處罰規(guī)定的時候，已經(jīng)把伴隨的輕罪一并考慮進去了。然而這樣的說法也與事實不相符，因為事實上我們很難想象，立法者在制定殺人罪的條文的時候，會是因為殺人行為同時弄壞了人家的衣服，所以才把法定刑定為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑�！眥33}其實，朝穿著貂皮大衣的人胸口開槍，無疑構(gòu)成故意殺人罪與故意毀壞財物罪的想象競合犯；假定行為人向內(nèi)穿防彈衣、外穿貂皮大衣的人心臟開槍，雖致價值數(shù)萬元的衣服嚴(yán)重毀損，但就殺人而言可能被評價為不能犯，因而最終會以故意毀壞財物罪既遂處罰；假定行為人先撕破被害人的貂皮大衣后再用刀捅死被害人，則完全可能認(rèn)定為殺人罪與故意毀壞財物罪兩罪而數(shù)罪并罰。

　 將不可罰的事后行為也歸人吸收關(guān)系的法條競合，明顯存在疑問。且不說事實上具有兩個行為，而不具備成立法條競合的前提—一個行為；事后行為之所以不被處罰，通常是因為先前行為已經(jīng)對事后行為進行了包括性的評價，因此，作為包括的一罪處理比認(rèn)定法條競合更為合理。{34}

　 至于所謂既遂吸收未遂、預(yù)備的問題，應(yīng)該認(rèn)為，“在我國，由于立法體例不同于外國（我國刑法分則條文并沒有獨立規(guī)定未遂犯），犯罪既遂與未遂的關(guān)系不應(yīng)當(dāng)是法條競合的關(guān)系。在一個犯罪從著手到既遂并無間斷的情形下，根本沒有必要考慮法條競合的問題；在第一次著手后未得逞，第二次又著手并既遂的情況下，則是包括的一罪（雖然有數(shù)個單純一罪，但仍然只按一罪論處）。”{35}

　 至于所謂正犯吸收狹義共犯（教唆犯、幫助犯）問題，由于我國在共犯體系上并非如德國、日本采區(qū)分正犯與共犯的所謂二元參與體系，而是根據(jù)共同犯罪人所起作用的大小，分別認(rèn)定為主犯、從犯、脅從犯，因而可以認(rèn)為我國刑法實際采用的是不區(qū)分正犯與共犯的統(tǒng)一正犯體系或者說是單一正犯體系。{36}在這種體系下，實施教唆、幫助行為后有參與實行行為的，根據(jù)作用大小認(rèn)定為主從犯即可，沒有討論吸收問題的必要，故在我國不應(yīng)承認(rèn)正犯與共犯間存在吸收關(guān)系的法條競合。{37}

　 筆者認(rèn)為，否定吸收關(guān)系的法條競類型的根本理由在于，除個別情形外（如殺人時毀壞衣服，只有一個行為，屬于典型的想象競合），因為實際上存在數(shù)個行為，{38}而違背了成立法條競合只能有一個行為的前提。正因為此，理論上認(rèn)為，所謂吸收關(guān)系的法條競合實際上應(yīng)作為吸收犯或者包括的一罪處理。{39}

　 國內(nèi)關(guān)于法條競合的分類有三種代表性主張。陳興良教授將法條競合分為兩類四種，具體而言，是在分為從屬關(guān)系與交叉關(guān)系兩大類的基礎(chǔ)上，各自又進一步分為獨立競合與包容競合、交互競合與偏一競合。所謂獨立競合，是指一個罪名概念的外延是另一個罪名概念的外延的一部分而形成的法條競合。在獨立競合的情況下，兩個法條之間具有普通法與特別法的從屬關(guān)系，因此，兩個法條所規(guī)定的構(gòu)成要件同樣存在這種從屬關(guān)系，如普通詐騙罪與特殊詐騙罪。獨立競合的適用原則是特別法優(yōu)于普通法。所謂包容競合，是指一個罪名概念的內(nèi)容是另一罪名概念的內(nèi)容的一部分而形成的法條競合。在包容競合的情況下，兩個法條之間具有整體法與部分法的從屬關(guān)系，兩者之間存在吸收關(guān)系，如故意殺人罪與殺害人質(zhì)型的綁架罪。包容競合的適用原則是整體法優(yōu)于部分法。所謂交互競合，是指兩個罪名概念之間各有一部分外延互相重合。在交互競合的情況下，在邏輯上是一種相互的包含關(guān)系，法條規(guī)定之間存在擇一關(guān)系，如招搖撞騙罪與詐騙罪。交互競合的適用原則是重法優(yōu)于輕法。所謂偏一競合，是指兩個罪名概念的內(nèi)容交叉重合，但實際競合的內(nèi)容已經(jīng)超出所重合范圍的情形。偏一競合也是一種交叉關(guān)系的競合，但它不同于交互競合，因為其內(nèi)容已經(jīng)超出重合范圍。在偏一競合的情況下，法條規(guī)定之間存在補充關(guān)系，如拐賣兒童罪與拐騙兒童罪，拐賣兒童罪是基本法的規(guī)定，而拐騙兒童罪是補充法的規(guī)定，兩者之間存在基本法與補充法之間的法條競合關(guān)系。偏一競合的適用原則是基本法優(yōu)于補充法。

　 其實，“將法條競合作上述復(fù)雜劃分，未必符合立法與司法實踐，事實上，上述現(xiàn)象或者可歸入特別法條與普通法條的關(guān)系，或者可歸入想象競合犯或吸收犯”{40}而且，“這種學(xué)說犯了‘劃分標(biāo)準(zhǔn)不同一’的邏輯錯誤。根據(jù)邏輯學(xué)對概念的分類規(guī)則，在對任何概念的同一次分類中，都必須堅持同一劃分標(biāo)準(zhǔn)，否則，便會出現(xiàn)子項外延的混同。該說先根據(jù)法條的外延關(guān)系，劃分出獨立競合和交互競合；再根據(jù)法條的內(nèi)涵關(guān)系，劃分出包容競合和偏一競合。顯然，這是運用雙重標(biāo)準(zhǔn)對法條競合進行分類，其結(jié)果當(dāng)然是子項外延的混同。例如，獨立競合的‘一罪名概念的外延是另一罪名的外延的一部分’與包容競合中‘一個罪名的內(nèi)涵是另一罪名概念內(nèi)涵的一部分’，其實是同一種情形，都屬于法條競合的包容關(guān)系，只不過前者是從外延的角度予以說明，后者是從內(nèi)涵的角度予以說明罷了。因此，四元說在本質(zhì)上只有兩種情形，包容關(guān)系和交叉關(guān)系，這和二元說并無區(qū)別�！眥41}

　 周光權(quán)教授主張除特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系的法條競合外，還應(yīng)承認(rèn)包容關(guān)系的法條競合。所謂包容競合，是指一個罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪構(gòu)成的內(nèi)容已超出外延窄的罪名的情形，其適用原則是全部法、完全法優(yōu)于部分法、不完全法。換言之，雖然甲、乙兩罪之間從邏輯上看沒有競合關(guān)系，但由于立法者的設(shè)定，使得甲、乙罪之間存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的關(guān)系，行為符合甲罪的構(gòu)成要件，必然也同時符合乙罪的構(gòu)成要件，但行為人僅成立甲罪，而排斥乙罪的適用，即重罪包容輕罪。包容（完全）法條絕對優(yōu)先于被包容（不完全）法條適用。此時，包容（完全）法條具有重要性，被包容（不完全）法條完全失去了刑法的適用意義。我國刑法分則所規(guī)定的包容關(guān)系包括以下情形：放火等以危險方法危害公共安全的犯罪，在導(dǎo)致被害人死亡時，包容故意殺人、故意傷害罪。綁架罪包容故意殺人罪、過失致人死亡罪，拐賣婦女罪與組織賣淫罪包容強奸罪，拐賣婦女罪包容引誘、強迫賣淫罪，組織賣淫罪包容強迫賣淫罪、搶劫罪包容故意殺人罪、故意傷害罪，組織運送他人偷越國邊境罪以及走私、販賣、運輸、制造毒品罪包容妨害公務(wù)罪。{42}但是，主張在所謂包容關(guān)系的場合“包容（完全）法條絕對優(yōu)先于被包容（不完全）法條適用”的觀點存在疑問。例如，認(rèn)為放火罪等以危險方法危害公共安全的犯罪包容了故意殺人罪、故意傷害罪，絕對排斥后者的適用，可能不合理。行為人意圖以放火的方式殺死大劇院中數(shù)百號人，但因為被害人逃生及時，未造成人員傷亡，以放火罪定罪只能適用第114條最重判處十年有期徒刑，但若以故意殺人罪（未遂）論處，則完全可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。又如，認(rèn)為綁架罪包容了故意殺人罪而絕對排除后者的適用，并非符合事實。當(dāng)十五歲少年綁架殺人時，就只能且應(yīng)該以故意殺人罪追究刑事責(zé)任。再如，認(rèn)為搶劫罪包容了故意殺人罪而絕對禁止殺人罪的適用，結(jié)論可能有違罪刑均衡原則。假定行為人以殺人的方式搶劫，結(jié)果僅導(dǎo)致被害人輕傷的，若以搶劫罪論處，可能僅能判處三年以上十年以下有期徒刑，但若以故意殺人罪（未遂）論處，則完全可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。因此，搶劫故意殺人的，應(yīng)當(dāng)定故意殺人罪。{43}

　 筆者認(rèn)為，在所謂包容關(guān)系的場合，不可否認(rèn)成立包容罪名與被包容罪名之間的想象競合犯，即便最終以所謂包容法條定罪處罰，也是想象競合犯“從一重處斷”的結(jié)果；若否認(rèn)成立想象競合犯，而固守包容法條絕對優(yōu)先于被包容法條適用，結(jié)論反而可能有違罪刑均衡原則。

　 關(guān)于法條競合類型，張明楷教授主張，“從實質(zhì)上看，法條競合的類型基本上或者主要是特別關(guān)系。與一個普通法條相對應(yīng)的，可能不止一個特別法條，而是多個特別法條。對立關(guān)系（部分學(xué)者所稱的擇一關(guān)系）并不存在競合關(guān)系；補充關(guān)系，充其量只是特別關(guān)系的另一種表述；所謂包容關(guān)系，也只是特殊關(guān)系的外在表現(xiàn)。至于是否存在交叉關(guān)系，的確值得進一步研究，即使存在，也只能采取重法優(yōu)于輕法的原則�！眥44}

　 筆者認(rèn)為，補充關(guān)系的構(gòu)成要件間通常處于一種對立關(guān)系，并不發(fā)生“競合”，不宜視為法條競合的一種情形；在我國多數(shù)學(xué)者捍衛(wèi)特別法絕對優(yōu)先于普通法的現(xiàn)狀下，向特別關(guān)系的法條競合中塞人更多的類型，可能并不妥當(dāng)；不管是法條競合還是想象競合，只要構(gòu)成要件間存在“競合”，除非有特別的理由，通常都應(yīng)從一重處罰。

　 四、理論上的糾結(jié)：“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的理解

　 刑法分則中共有五個條文中存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定。具體是：《刑法》第233條過失致人死亡罪、第234條故意傷害罪、第235條過失致人重傷罪、第266條詐騙罪、第397條的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。

　 理論通說認(rèn)為，刑法分則中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是在特別關(guān)系的法條競合場合“特別法優(yōu)于普通法”的法條競合適用原則的強調(diào)。例如，張明楷教授認(rèn)為，“當(dāng)刑法條文規(guī)定了‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’時，禁止適用普通法條�！眥45}于志剛教授也認(rèn)為，“由于刑法第266條明文規(guī)定了‘特別法優(yōu)于普通法’的適用原則，即‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’，這就排除了‘重法優(yōu)于輕法’的補充原則的適用可能性�！眥46}陳興良教授指出，“可以將‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’理解為對詐騙罪的特別法與普通法的法條競合的法律適用原則的規(guī)定，而不適用于詐騙罪中的擇一關(guān)系的法條競合。對于擇一關(guān)系的法條競合，可以徑直采用重法優(yōu)于輕法的原則�！眥47}“這一解釋或許是成立的。但做出如此解釋的根據(jù)，還存在疑問�！眥48}雖然通說認(rèn)為是特別關(guān)系法條競合適用原則的規(guī)定，但也有學(xué)者認(rèn)為是補充關(guān)系的法條競合的規(guī)定，“所謂明示的補充關(guān)系，是指刑法立法以明示的特別規(guī)定所確定的補充關(guān)系，明示補充關(guān)系的表現(xiàn)形式主要是，在刑法條文中明確規(guī)定‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’。”{49}

　 無論是將“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”理解為關(guān)于特別關(guān)系法條競合適用的規(guī)定，還是關(guān)于補充關(guān)系的法條競合適用的規(guī)定，最終都是主張，在同時符合普通法（或補充法）與特別法（或基本法）構(gòu)成要件時絕對排除詐騙罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪等罪的適用，都會將《刑法》第149條第2款{50}視為特別規(guī)定、例外規(guī)定或者說是擬制規(guī)范。例如，阮齊林教授指出，“刑法第二百六十六條（詐騙）、第二百三十四條（故意傷害、、第二百三十三條（過失致人死亡）等‘本法另有規(guī)定的依照規(guī)定’，屬于注意規(guī)范。刑法第一百四十九條（生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪）同時觸犯其他特殊偽劣產(chǎn)品罪的、第三百二十九條第三款搶奪、竊取國有檔案同時構(gòu)成其他罪的，適用重法條定罪處罰，屬于擬制規(guī)范�！眥51}

　 若將“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的含義鎖定為特別法優(yōu)于普通法的法條競合適用原則的規(guī)定，那么，要么將招搖撞騙罪與詐騙罪的關(guān)系理解為想象競合而從一重處罰，以繞開該規(guī)定，{52}要么將之理解為交叉關(guān)系或者擇一關(guān)系從而名正言順的適用重法；{53}要么將妨害公務(wù)罪罪與故意傷害罪的關(guān)系把握為想象競合而從一重處罰，{54}以回避該規(guī)定，要么將妨害公務(wù)罪中的暴力程度限定為輕傷以下，若致人重傷、死亡的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪或者故意傷害罪論處；{55}要么容忍業(yè)務(wù)過失犯罪的法定最高刑遠低于普通過失犯罪的現(xiàn)實，{56}要么認(rèn)為過失致人死亡罪與醫(yī)療事故罪、交通肇事罪、玩忽職守罪等業(yè)務(wù)過失犯罪之間不是法條競合關(guān)系，而是想象競合，可以從一重處罰，等等。

　 “本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”能否有另一種理解呢？筆者注意到，雖然其他國家和地區(qū)的刑法典中可能存在明示的補充關(guān)系的規(guī)定，但都沒有在過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪（罪名未必完全一樣，但都有類似的規(guī)定）條文中存在類似規(guī)定。而且在過失人死亡罪、詐騙罪、故意傷害罪與其他犯罪發(fā)生競合時，通常都作為想象競合犯處理。對于這種所謂明示的補充關(guān)系的規(guī)定，學(xué)者也多有批評。例如，我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第39條規(guī)定：“前四條之處罰，其他法律有較重之規(guī)定者，從其規(guī)定。”“槍炮彈藥刀械管制條例”第21條也有類似規(guī)定。對這種規(guī)定，我國臺灣地區(qū)黃榮堅教授批評認(rèn)為，“其實，補充條款在立法技術(shù)上頗有商榷的余地。補充條款實質(zhì)上的條件是保護法益的同一性，如果兩個條文之間具有保護法益的同一性，那么在解釋上，補充關(guān)系是當(dāng)然的結(jié)果，而無待乎立法者的提示。如果兩個條文之間并不具備保護法益的同一性，那么補充條款的存在反而有誤導(dǎo)作用，使人誤以為任何事實上可能和補充規(guī)定相競合的條文都有排斥補充規(guī)定的作用。基于此，補充條款的存在，在一定的條件下固然有提示法條單一的作用，但是作用有限，反而誤導(dǎo)甚巨。補充條款，立法上不如刪除�！眥57}

　 筆者完全同意黃榮堅教授對所謂補充條款的批評。存在所謂特別規(guī)定與普通規(guī)定或者說存在基本規(guī)定與補充規(guī)定關(guān)系的條文，不僅存在于過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪相關(guān)犯罪，而且在盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪乃至故意殺人罪之外都存在為數(shù)不少的所謂特別法條或者基本法條。例如，盜竊罪之外有盜竊槍支罪、盜伐林木罪、盜竊商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定，在搶奪罪之外，有搶奪國有檔案罪、搶奪槍支罪、搶奪國家機關(guān)公文、證件、印章罪，在搶劫罪之外有搶劫槍支罪，在故意毀壞財物罪之外有破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、故意損毀文物罪、故意隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪，在故意殺人罪之外，還存在放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、破壞交通工具罪、殺害人質(zhì)型綁架罪、劫持航空器罪、武裝叛亂、暴亂罪等等。應(yīng)該說，沒有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，相關(guān)案件反而能夠得到非常妥當(dāng)?shù)奶幚�。例如，《刑法》�?19條規(guī)定了盜竊商業(yè)秘密的構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，但想必沒有人認(rèn)為，盜竊財產(chǎn)價值特別巨大的商業(yè)秘密（例如可口可樂公司的飲料配方）即便完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，也只能以侵犯商業(yè)秘密罪最重判處七年有期徒刑。又如，盜伐他人林木財產(chǎn)價值特別巨大的，不可否認(rèn)除符合盜伐林木罪構(gòu)成要件外還同時符合了盜竊罪構(gòu)成要件，沒有理由認(rèn)為，盜竊他人已經(jīng)伐倒的財產(chǎn)價值數(shù)額特別巨大的林木的，僅侵害了財產(chǎn)權(quán)，可以盜竊罪判處無期徒刑，而盜伐他人正在生長的財產(chǎn)價值特別巨大的林木，不僅侵害了財產(chǎn)權(quán)，而且侵害了具有重要生態(tài)功能的林木資源，反而只能構(gòu)成盜伐林木罪，最重只能判處十五年有期徒刑。{58}再如，綁架殺人的，雖然既構(gòu)成綁架罪的情節(jié)加重犯，也符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，從一重處罰的結(jié)果是直接適用綁架罪判處死刑。劫持航空器殺人的，雖然也同時符合劫持航空器罪與故意殺人罪構(gòu)成要件，也毫無疑問直接適用劫持航空器罪判處死刑即可。以放火的方式殺人，若致人死亡，既符合放火罪構(gòu)成要件，也符合故意殺人罪構(gòu)成要件（不能說殺一、兩個人的叫殺人，一次性地殺害多人的，反而不再屬于殺人），以哪個罪定罪處罰，都能做到罪刑相適應(yīng)，但如果放火未致人死亡（例如眾多被害人因逃命及時而幸免于難），按照放火罪最重僅能判處十年有期徒刑，若以故意殺人罪（未遂）論處，則完全可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

　 我國之所以在過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪條文中畫蛇添足地規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，原因很簡單，因為過失致人死亡罪、過失致人重傷罪之外，還存在大量可能致人死傷的責(zé)任事故犯罪、生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪；在故意傷害罪之外還存在大量可能故意致人傷害的罪名，如搶劫罪、妨害公務(wù)罪、抗稅罪、暴力干涉婚姻自由罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽車罪等；在詐騙罪之外，還存在金融詐騙罪、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪、銷售偽劣商品罪、使用假幣罪等詐騙犯罪；在濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪之外，還存在第398條至419條的所謂特殊主體的濫用職權(quán)、玩忽職守犯罪。增加“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，意在提醒司法人員注意其他犯罪構(gòu)成要件中也可能含有過失致死傷、故意傷害、詐騙、濫用職權(quán)、玩忽職守的情形，注意過失致人死亡罪之外的罪名的認(rèn)定與適用。而絕非表明，只要構(gòu)成要件中可能含有過失致人死亡等內(nèi)容的，就一概排除過失致人死亡罪等罪的適用，否則會形成極端不合理的結(jié)論。例如，妨害公務(wù)故意致人重傷的，目前未見有學(xué)者以“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”為由，而排斥故意傷害罪的適用的。又如，冒充“黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人”招搖撞騙數(shù)億元財物的，目前也沒有觀點主張，因為“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，絕對排斥詐騙罪的適用，只能以招搖撞騙罪最重判處十年有期徒刑。再如，對于使用假幣的行為，雖然有觀點認(rèn)為“由于立法特別規(guī)定，對使用假幣行為只能定使用假幣罪，排斥詐騙罪的適用；如果對使用假幣行為定詐騙罪，使用假幣罪就沒有存在的余地”{59}，但是，使用其他方式詐騙數(shù)額特別巨大財物的，可能以詐騙罪判處無期徒刑，而不僅侵害他人財產(chǎn)權(quán)還侵害貨幣的公共信用的使用假幣行為，騙取他人數(shù)額特別巨大的財物的，反而只能以使用假幣罪最重判處十五年有期徒刑，怎么說都不合理。還如，向被害人銷售金額達150萬元的假中華牌香煙（成本價值不足十萬元），使被害人至少遭受140萬元損失，想必也會有人以“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”為由，主張只能以第140條的銷售偽劣產(chǎn)品罪，最重判處十五年有期徒刑，而以其他方式詐騙他人價值100萬元財物的，無疑可能以詐騙罪判處無期徒刑，結(jié)論違背公平正義性甚為明顯。

　 綜上，刑法分則“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”既不是對特別關(guān)系法條競合的特別法優(yōu)于普通法原則的肯定，也不是所謂擇一關(guān)系或者補充關(guān)系法條競合適用原則的規(guī)定，而是因為在過失致人死亡罪等罪之外，還存在大量的包含過失致人死亡等情形的罪名，旨在提醒司法工作人員不要忽略相關(guān)罪名的認(rèn)定與適用，行為同時符合了過失致人死亡罪等罪與相關(guān)犯罪構(gòu)成要件時，除非存在特別減輕的理由，都應(yīng)從一重處罰。{60}

　 五、絞盡腦汁：法條競合與想象競合的區(qū)分

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