[ 王剛 ]——(2003-9-27) / 已閱33187次

②司法院1966年臺上字第1798號判決認為：本件車禍系計
程車與卡車司機駕駛不慎肇事，依司法院第2383號解釋，無共同過失之侵權(quán)行為，法院僅得就該司機負過失程度范圍內(nèi)，令其與雇用人連帶賠償。已改采“過失責任輕重說”來分擔責任。16
③1977年臺灣地區(qū)司法院召開了自1927年后第一次判例變
更會議，作出司法院例變字第一號文，變更了1966年臺上字第1798號判決。其全文為“民事上之共同侵權(quán)行為與刑事上之共同正犯，其構(gòu)成要件并不完全相同。共同侵權(quán)行為人間不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要。數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關(guān)連共同，亦足成立共同侵權(quán)行為。1966年臺上字第1798號判例應(yīng)予變更”。17該項變更系對共同侵權(quán)行為采客觀說。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)因其行為有關(guān)連共同，故被納入了共同侵權(quán)行為中。
④1977年臺上字第2115號判例則更進一步明確不得依各加
害人過失的輕重定其賠償責任，各加害人對受害人的損失應(yīng)負連帶責任。18至此，臺灣地區(qū)對該問題的爭論在司法實務(wù)界已塵埃落定，不論其造成受害人的損害是否可分，均視為共同侵權(quán)，各行為人間需承擔連帶責任。
通過以上比較法的分析，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)不論是否視為共同侵權(quán)，各國及地區(qū)均從保護受害人的角度出發(fā)，讓各行為人承擔連帶責任。這一趨勢值得我國在立法時予以重視。
四、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與相類似概念的辨析
1， 無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與共同過失侵權(quán)行為。
所謂共同過失，系指從事共同活動或者行為相互關(guān)聯(lián)的當事人違反共同的注意義務(wù)，造成他人的損害，應(yīng)負共同的侵權(quán)行為責任。共同過失中的“共同”，系指各行為人對其行為所造成的共同損害后果應(yīng)該預見或認識，而因為疏忽大意或懈怠沒有認識而致?lián)p害后果發(fā)生。共同過失的行為人中首先應(yīng)負有同一種類（或稱同一內(nèi)容）的注意義務(wù)。例如兩個鍋爐工上班時忙于下棋而忘了給鍋爐加水而致?lián)p害中，兩個鍋爐工均負有履行工作職責這一同種類的義務(wù)，而在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，各行為人不負有同一種類、同一內(nèi)容的注意義務(wù)。其次，在共同過失中，各行為人對自己和他人的行為和后果應(yīng)有預見和認識，但因為疏忽或懈怠而沒有認識。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)間通常沒有任何自身關(guān)系和其他聯(lián)系，彼此之間甚至互不相識，因而不可能認識到他人的行為性質(zhì)和后果，尤其是各行為人不能預見到自己的行為會與他人的行為發(fā)生結(jié)合而造成受害人的損害。這是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與共同過失的最顯著區(qū)別。
2， 無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與共同危險行為
共同危險行為是二人及二人以上共同實施有侵害他人權(quán)利
的危險行為，對造成的損害結(jié)果不能判明誰是加害人的情況。共同危險行為的特征在于：一是各侵權(quán)人均實施了危險行為，各侵權(quán)人的行為是獨立的，而非共同構(gòu)成一個整體的侵權(quán)行為。二是各侵權(quán)人均實施了行為，但致受害人損害的行為是哪個侵權(quán)人所為難以確定。學界普遍認為，在共同危險行為情況下，由于每個人的行為都有造成損害結(jié)果的可能性，但又不確知加害人是誰，為保護受害人的利益，各加害人均應(yīng)對受害人負連帶責任。
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與共同危險行為既有相似之處，又有顯著區(qū)別。首先，在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中致害人是明確的，而在共同危險行為中，孰為加害人不能確定。其次，在共同危險行為中，各行為人的行為是獨立的，每個人的行為都可能造成損害，并非缺少任何一人的行為，侵害后果就不會發(fā)生。而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為則具有關(guān)連性，如缺少某一人的行為，則損害后果就不會發(fā)生。第三，從因果關(guān)系上看，共同危險行為中，因果關(guān)系系推定的，行為人可以以其行為與損害結(jié)果欠缺因果關(guān)系為由主張免責。而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，各行為人的行為與損害后果之間直接具有因果關(guān)系，并非系通過推定來認定行為與損害有因果關(guān)系。
3， 無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與不真正連帶債務(wù)
不真正連帶債務(wù)，是由德國學者阿銥舍雷率先提出，其法律
含義為：“多數(shù)債務(wù)人就基于不同發(fā)生之原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付，各付全部履行之義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使 全體債務(wù)人債務(wù)歸于消滅的法律關(guān)系”。19不真正連帶債務(wù)其主要法律特征表現(xiàn)為：①因果關(guān)系的獨立性。不真正連帶債務(wù)中各債務(wù)必須具有獨立的發(fā)生原因。例如甲委托乙保管花瓶，乙疏于注意，致花瓶為丙不慎毀損滅失時，甲可以向乙請求承擔違約賠償責任，亦可向丙請求承擔侵權(quán)賠償責任。乙、丙之間即構(gòu)成不真正連帶債務(wù)，但其承擔的原因卻是獨立的。②各債務(wù)人對債權(quán)人責任的獨立性。各債務(wù)人對債權(quán)人僅就自己獨立的債務(wù)負責，無義務(wù)替他人對債權(quán)人負責。如上例中，乙、丙分別基于違約或侵權(quán)行為獨立對甲承擔賠償責任。③請求權(quán)的獨立性。不真正連帶債務(wù)中，因債務(wù)發(fā)生的個別原因，債權(quán)人對債務(wù)人享有獨立的請求權(quán)。理論上亦將不真正連帶債務(wù)歸于廣義的請求權(quán)競合中，債權(quán)人行使一種請求權(quán)，他種請求權(quán)即告消滅。④給付標的的同一性。各債務(wù)人對債權(quán)人以同一給付為標的，各付全部履行之義務(wù)。不真正連帶債務(wù)在實踐中多表現(xiàn)為以下情形：①違約行為與侵權(quán)行為的競合。②債務(wù)人各為違約行為發(fā)生的競合。③債務(wù)人各為侵權(quán)行為發(fā)生的競合。
有學者認為，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，各行為人承擔的責任構(gòu)成不真正連帶債務(wù)。20筆者認為：無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)在各侵權(quán)人的單一行為均足以造成損害結(jié)果發(fā)生的情形下，與不真正連帶債務(wù)可能發(fā)生重合。但在其他情形下，二者不可混同。其區(qū)別在于：①發(fā)生原因上的差異。不真正連帶債務(wù)中各個行為獨立發(fā)生債務(wù)，因為法律關(guān)系的偶爾競合構(gòu)成不真正連帶債務(wù)。究其實質(zhì)系請求權(quán)的競合。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，是各個行為人的行為偶合而造成損害，各個侵權(quán)行為之間具有牽連性。在不真正連帶債務(wù)中，債權(quán)人可對任一債務(wù)人主張權(quán)利。而在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，債權(quán)人對債務(wù)人一般不享有單獨的請求權(quán)，數(shù)債務(wù)人系作為一個整體來對債權(quán)人承擔責任。②在不真正連帶債務(wù)中，并無行為的結(jié)合，每一個債務(wù)人的行為均單獨引起債務(wù)的發(fā)生，其行為是可以分離的；而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)須數(shù)人的行為綜合在一起才引起損害結(jié)果的發(fā)生，其行為不能分離。③在不真正連帶債務(wù)中，因各債務(wù)人對債權(quán)人以同一給付為標的，故不存在責任的分擔。而在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，由于有行為的分擔，故在行為人內(nèi)部，應(yīng)按各自過錯程度等來確定責任的分擔。
五、對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為的類型化分析
盡管我國目前立法并未確認無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為，但此類案件在審判實踐中常有發(fā)生。因此，對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為進行類型化分析，有助于我們加深對這一問題的理解和把握。以下筆者試以侵權(quán)損害的三要件（行為、損害、因果關(guān)系）為切入點，對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為進行類型化分析。
1，根據(jù)數(shù)人的行為造成受害人的損害是否可分，可將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)分為造成受害人不同損害與造成受害人同一損害兩類。該類劃分系在確定行為人責任時，最重要、最便捷的劃分。
有侵權(quán)就有損害。損害可分不僅包括事實上的損害可分，亦
指法律上的損害可分。如甲、乙二人無意思聯(lián)絡(luò)侵入丙宅，甲打傷丙、乙竊取丙的財物。于此情形，甲侵害丙的人身權(quán)、乙侵害丙的財產(chǎn)權(quán)。二者侵犯的非同一種民事權(quán)益，此謂法律上的損害可分。如甲、乙無意思聯(lián)絡(luò)傷害丙。甲傷丙手、乙傷丙腳，如能判定丙手、腳傷為甲、乙分別所致，此種損害的可分應(yīng)視為事實上的劃分。
在司法實踐中，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成受害人的損害可分的情形十分少見。對于造成損害可分的數(shù)人行為，應(yīng)各就其造成的損害負擔責任自無異議。
2，從數(shù)人的加害行為與損害結(jié)果成立的因果關(guān)系來考察，可將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)區(qū)分為單一行為足以造成損害和數(shù)人的行為結(jié)合造成損害（多因一果）兩類。
在各單獨行為足以造成損害的情形下，數(shù)人雖分別實施加害
行為，但其中任一行為均足以導致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。如甲、乙無意思聯(lián)絡(luò)，甲在丙宅前門放火、乙在丙宅后門放火，共同造成丙宅燒毀。甲、乙的行為均足以造成損害結(jié)果的發(fā)生。
加害行為相互結(jié)合造成損害結(jié)果發(fā)生的情形。如甲、乙兩化工廠同時分別超標排污，共同流入附近漁塘，造成魚苗死亡。就排污量而言，若甲、乙不同時排污，則不會導致?lián)p害的發(fā)生。此種行為的結(jié)合造成的損害亦有人稱之為多因一果的侵權(quán)行為。
3,從加害行為的形態(tài)來考慮，可將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)劃
分為三類。A：均為積極侵害行為的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。b：均為消極侵害行為的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。C：一為積極侵害行為、一為消極侵害行為的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。
行為人對于其所侵害的客體，一般應(yīng)負有積極的作為義務(wù)或
負有消極的不作為義務(wù)。21負有消極義務(wù)而積極作為致人損害者，是積極的侵害行為。負有積極作為義務(wù)者而不作為致人損害者，是消極的侵害行為。A類如前文所舉甲乙兩人在丙宅前后門放火案，甲、乙均負有不得侵犯丙財產(chǎn)的不作為義務(wù)，但甲、乙以其積極行為侵害丙的財產(chǎn)，故甲乙兩人的行為均為積極侵害行為。B類如案例一中，施工單位與供電局均負有采取安全措施或設(shè)置警示標志的義務(wù)，而雙方均疏于履行義務(wù)而造成原告損害，兩被告的行為均為消極侵害行為。C類：如甲、乙兩廠均向魚塘排污，其中甲廠無凈化措施直接排污，乙廠雖有凈化措施但疏于開啟，而致魚苗死亡。其中甲廠行為應(yīng)為積極侵害行為，而乙廠行為應(yīng)視為消極侵害行為。
六、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為的責任承擔及訴訟中的程序設(shè)置
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)狀態(tài)下，各行為人該如何承擔責任？行為人之間有無求償權(quán)？受害人對數(shù)債務(wù)人提起的損害賠償之訴能否作為必要共同訴訟來對待？在學說界和司法實務(wù)界多有分岐。筆者試結(jié)合當前公布的幾個立法草案來探索對以上問題的思考。
<一>、對當前幾個立法草案的評析
1，《中華人民共和國民法草案》（2002年12月22日九屆全國人大常委會第31次會議討論稿、又稱法工委版）第68條規(guī)定：二人以上因分別行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任；不能確定責任大小的，應(yīng)當平均承擔侵權(quán)責任。22
該草案并未將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)視為共同侵權(quán)，行為人亦不承擔連帶責任，僅按各自的過錯程度對受害人承擔分別責任。無法確定責任大小的，平均分擔。
2，《中國民法典＊侵權(quán)行為法編》草案建議稿（中國人民大學民商事法律科學研究中心版）第十六條（無主觀上聯(lián)系的數(shù)人侵權(quán)）規(guī)定：二人或者二人以上因分別行為致同一損害的，應(yīng)當各自依法承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。不能確定責任比例的，推定責任范圍均等。23
該條從文義上看，各行為人并不承擔連帶責任，承擔的是分別責任。但從體系上看，該條規(guī)定在該編第二節(jié)“共同侵權(quán)”中，應(yīng)視為共同侵權(quán)行為的一種類型。既是共同侵權(quán)，數(shù)行為人間就須承擔連帶責任。該條規(guī)定的文義與體系有矛盾之處。24
3,《中國民法典草案建議稿》（社科院版）第五編侵權(quán)行為第1551條規(guī)定：二人或者二人以上共同實施加害行為造成他人損害的，由共同侵權(quán)行為人承擔連帶責任。25
該草案并未規(guī)定無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。但其對共同侵權(quán)行為，強調(diào)的是二人以上共同實施加害行為，系采客觀說。故無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)亦為共同侵權(quán)，應(yīng)承擔連帶責任。
<二>、對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)責任承擔的構(gòu)想
筆者認為，對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的責任承擔問題，應(yīng)劃分類型，區(qū)別對待。
第一、 在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成受害人損害可分
的情形下，不論是造成受害人的損害結(jié)果可分還是損害權(quán)益可分，各行為人應(yīng)各就其造成的損害承擔賠償責任，且各行為人之間不負連帶責任。因為在損害可分情形下，僅是各單獨行為單獨致害，自不必負連帶之債。
第二、 在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成受害人損害不可
分情形下，應(yīng)結(jié)合行為人的過錯程度、各行為與損害結(jié)果間原因力的大小、加害行為的形態(tài)等各方面因素綜合考量后，由行為人承擔相應(yīng)的責任，同時各行為人間應(yīng)承擔連帶責任。
1， 首先，在損害不可分的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)情形
下，讓行為人承擔連帶責任，符合當前世界各國的立法趨勢。從前文比較法的考察來看，無論是大陸法系還是英美法系，無論是否將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)視為共同侵權(quán)，均讓各行為人承擔連帶責任。黨的十六大提出建立社會主義法治國家的目標，汲取世界各國的先進經(jīng)驗不失為立法時的一種考量。其次，讓各行為人承擔連帶責任亦符合侵權(quán)行為法的功能要求。侵權(quán)行為法在現(xiàn)時社會中，其功能有二：一為填補損害、一為預防損害。26填補損害系侵權(quán)行為法的基本機能。系基于社會公平正義的理念，其目的在使受害人的損害獲得實質(zhì)、完整、迅速的填補。讓數(shù)行為人承擔連帶責任，體現(xiàn)了法律對受害人的保護和救濟，能讓受害人的損害得到有效彌補。預防損害的機能，系指法律確定行為人應(yīng)遵循的規(guī)范及損害賠償?shù)闹撇靡宰鑷樓趾π袨榈陌l(fā)生。美國法官LEARNED HAND曾提出過一個侵權(quán)法經(jīng)濟分析的公式：如果采取預防措施的成本小于給他人造成損失的成本，你就應(yīng)該對損害的后果負責。在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，行為人的行為均有故意或過失，其本可采取較小成本來預防損害結(jié)果的發(fā)生。雖然行為人對自己的行為與他人行為結(jié)合無法預見，但法律如規(guī)定行為人承擔連帶責任，就會讓行為人為自己的行為造成的損害增加支出成本，從而影響行為人在決定自己行為時會提高注意度，從而最終起到降低損害發(fā)生的作用。最后，讓各行為人承擔連帶責任亦可免除受害人受舉證責任的困撓。如讓數(shù)侵權(quán)人承擔比例責任，則受害人要舉證證明各個侵權(quán)人的過錯大小來劃分責任，此種方式對受害人既不公平又難以操作。如讓各行為人承擔連帶責任，則受害人僅需證明有侵權(quán)行為、行為與損害后果有因果關(guān)系，就可讓其中任一行為人負全部賠償之責。在訴訟中，此種規(guī)定對受害人的保護至關(guān)重要。
2， 各行為人雖對受害人應(yīng)承擔連帶責任，但行為人內(nèi)

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