[ 金民珍 ]——(2012-4-18) / 已閱10465次
席卷全球的金融危機(jī)在給我國中小企業(yè)帶來陣痛的同時(shí)，也促使一大批企業(yè)走上了轉(zhuǎn)變發(fā)展方式、提高經(jīng)營管理水平的革新之路。越來越多的中小企業(yè)在危機(jī)中認(rèn)識到了品牌的重要性，那些擁有自主品牌或者自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)在金融危機(jī)中往往表現(xiàn)出更強(qiáng)的應(yīng)變能力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力。為此，國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》指出：“要加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，重點(diǎn)在輕工、紡織、電子等行業(yè)推進(jìn)品牌建設(shè)，引導(dǎo)和支持中小企業(yè)創(chuàng)建自主品牌�！痹谄放苿�(chuàng)建過程中，中小企業(yè)固然需要財(cái)政、稅收方面的支持，但為中小企業(yè)營造公平的法律環(huán)境同樣重要。然而，作為品牌培育的重要一環(huán)，中小企業(yè)對普通字號的培育卻面臨無法獲得法律保護(hù)的尷尬�，F(xiàn)有法律僅對具有一定知名度的字號提供保護(hù)，錯(cuò)置了字號的保護(hù)門檻，不利于中小企業(yè)形成字號培育的良好預(yù)期，不能營造有利于中小企業(yè)發(fā)展的平等競爭環(huán)境。筆者認(rèn)為，后金融危機(jī)時(shí)期，在平衡權(quán)益保護(hù)與行動(dòng)自由的前提下，現(xiàn)有法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)回歸保護(hù)字號識別性的本質(zhì)，立足于防止社會公眾混淆的基本功能，為普通字號提供周延、富有層次的保護(hù)，從而為中小企業(yè)的品牌培育營造良好的法律環(huán)境。
一、中小企業(yè)普通字號法律保護(hù)的現(xiàn)狀審視
企業(yè)名稱通常由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)以及組織形式諸元素構(gòu)成，由于除字號外，行政區(qū)劃、行業(yè)等要素均為公有領(lǐng)域的名稱，因此，字號集中體現(xiàn)了企業(yè)名稱的精髓，是企業(yè)名稱中最具識別性的部分，司法實(shí)踐中涉及企業(yè)名稱的仿冒行為大多也都是因?yàn)槭褂闷髽I(yè)名稱中的字號引起。但是在現(xiàn)有的法律體系下，字號并不是法律明確規(guī)定的民事權(quán)利，相關(guān)法律規(guī)定并沒有將企業(yè)名稱中的字號置于應(yīng)有的核心地位。例如民法通則在人身權(quán)部分規(guī)定：“法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱�！逼髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定第二十七條規(guī)定：“擅自使用他人已經(jīng)登記注冊的企業(yè)名稱或者有其他侵犯他人企業(yè)名稱專用權(quán)行為的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地登記主管機(jī)關(guān)要求處理�！瓕η址杆似髽I(yè)名稱專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以向人民法院起訴�！狈床徽�(dāng)競爭法第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：……（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；……”即使最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當(dāng)競爭解釋》）對字號提供保護(hù)，也是擬制為企業(yè)名稱進(jìn)行保護(hù)，即《不正當(dāng)競爭解釋》第6條第1款規(guī)定，具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“企業(yè)名稱”。《不正當(dāng)競爭解釋》一定程度上彌補(bǔ)了法律對字號保護(hù)的欠缺，但如何認(rèn)定字號具有一定知名度，卻成為困擾司法實(shí)踐的難題。
（一）知名度認(rèn)定的證明規(guī)則
既然具有一定知名度是侵犯字號不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告需要就所主張的字號是否知名負(fù)舉證責(zé)任。人民法院對知名字號的認(rèn)定，可以參照知名商品的認(rèn)定方式，即應(yīng)當(dāng)考慮該字號的使用時(shí)間、使用區(qū)域，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間和程度，企業(yè)的規(guī)模、盈利情況以及相關(guān)商品的銷售額和銷售對象等因素綜合認(rèn)定。按照證明知名的觀點(diǎn)，字號之所以受保護(hù)，乃是因?yàn)槠浣?jīng)使用而具有將不同企業(yè)區(qū)分開來的識別意義，而這種識別性是由其知名度而產(chǎn)生的。因此，具有一定知名度是字號獲得法律保護(hù)的門檻，其目的就是將不具有知名度的字號排除在外，防止不適當(dāng)?shù)貕艛嗌虡I(yè)標(biāo)識資源。但是知名度在司法實(shí)踐中卻是極為捉摸不定的概念。首先，知名度應(yīng)當(dāng)以特定地域范圍為參照，但是從地域范圍的大小來看，字號可以是縣級知名、地市級知名、省級甚至國家級知名，也可以僅僅在某幾個(gè)特定市場知名，司法實(shí)踐中并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)；其次，知名度應(yīng)當(dāng)是以相關(guān)公眾為參照，雖然并不要求相關(guān)公眾中的任何人均知悉特定字號，但是為多大比例數(shù)的相關(guān)公眾知悉才能認(rèn)定為知名，是很難量化的。這都給司法實(shí)踐中對字號的有效保護(hù)帶來了極大的不便，一方面權(quán)益人面臨證明字號知名的難題；另一方面法官面臨如何認(rèn)定字號知名的困惑，極大地影響了對字號司法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。
（二）知名度認(rèn)定的推定規(guī)則
鑒于知名度舉證證明的難度，有觀點(diǎn)主張推定知名，即只要字號被他人擅自使用，就推定其具有一定的知名度。否則，侵權(quán)人不會去搭該字號的“便車”。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第四條第一款便是對推定知名的運(yùn)用，其規(guī)定：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品�！边@種觀點(diǎn)對字號知名度的認(rèn)定采取了較低的標(biāo)準(zhǔn)，減輕了權(quán)益人的舉證負(fù)擔(dān)，有利于對字號司法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，但是使用推定規(guī)則的直接結(jié)果是，《不正當(dāng)競爭解釋》對字號保護(hù)的“知名度”要求形同虛設(shè)。從概率上說，被他人仿冒的標(biāo)識大多是知名標(biāo)識，仿冒者因其知名才去仿冒它，因而反推規(guī)則有其合理性。但是這畢竟只是大多數(shù)情況下如此，也不排除少數(shù)情況不如此。[1]因此，推定規(guī)則雖然增強(qiáng)了實(shí)踐操作性，但卻可能與《不正當(dāng)競爭解釋》規(guī)定的原意不符。司法實(shí)踐中，雖然有的法院曾經(jīng)采取了推定規(guī)則認(rèn)定字號的知名度，但是主流觀點(diǎn)和做法并不是簡單地采取反推，而是根據(jù)個(gè)案情況要求權(quán)益人進(jìn)行舉證證明。然而，司法實(shí)踐中觀點(diǎn)和做法的趨同并非意味著字號法律保護(hù)的知名度標(biāo)準(zhǔn)是合理的。
二、中小企業(yè)普通字號法律保護(hù)的困境解讀
現(xiàn)行字號法律保護(hù)的知名度標(biāo)準(zhǔn)只保護(hù)了培育字號的結(jié)果，而忽視了更需要保護(hù)的培育字號的過程，將大量中小企業(yè)的普通但具有識別性的字號拒之門外，錯(cuò)置了字號的法律保護(hù)門檻，不利于中小企業(yè)形成字號培育的良好預(yù)期，不能營造公平的市場競爭環(huán)境，其司法適用無法取得良好的法律效果和社會效果。
第一，現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)混淆了字號是否應(yīng)受保護(hù)與如何保護(hù)字號之間的關(guān)系，錯(cuò)置了字號的保護(hù)門檻。企業(yè)名稱或者商號[2]作為商業(yè)標(biāo)識，是生產(chǎn)經(jīng)營主體將其自身與其他企業(yè)區(qū)別開來的表征。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其教材中指出：“商號與商標(biāo)在發(fā)揮識別功能上具有共同性。但是，與商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)不同，商號在企業(yè)銷售或者提供的商品或者服務(wù)之外，在很大程度上獨(dú)立地將此企業(yè)與其他企業(yè)區(qū)別開來�！盵3]雖然此處的商號指的是我們通常所說的企業(yè)名稱，但字號作為企業(yè)名稱中最為核心的組成部分，其對于企業(yè)的價(jià)值或者意義同樣在于其識別性。實(shí)際生活中，字號單獨(dú)使用的情況日益普遍，人們可能并不知曉企業(yè)名稱的全貌，但一提到該企業(yè)的字號則耳熟能詳，例如上海乃至華東地區(qū)的“吳良才”眼鏡、“亨得利”鐘表等。因此，字號之所以應(yīng)受到法律保護(hù)，在于其將不同企業(yè)區(qū)分開來的識別性。只要字號已經(jīng)過實(shí)際使用，使消費(fèi)者能夠?qū)⑹袌鲋胁煌慕?jīng)營主體區(qū)別開，就應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)；而具有知名度的字號自然同樣在保護(hù)之列，故知名度不應(yīng)是決定字號受保護(hù)的條件，而應(yīng)是其受多大程度保護(hù)的考量因素。字號的知名度越高，其為消費(fèi)者所知悉的地域范圍就越大，其受保護(hù)的程度就越強(qiáng)。綜上，字號是否應(yīng)受保護(hù)與應(yīng)如何保護(hù)字號不是同一邏輯層面上的問題，前者解決的是保護(hù)對象的問題，后者解決的是保護(hù)程度的問題。因此，決定字號是否應(yīng)受保護(hù)的門檻在于字號的識別性，而非其知名度，否則大量具有識別性的普通字號將無法受到保護(hù)。
第二，現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)將鼓勵(lì)仿冒或者搶注他人字號的不正當(dāng)競爭行為，不利于中小企業(yè)形成培育字號的良好預(yù)期。字號并不是一經(jīng)使用便能具有知名度的，字號由普通到具有一定知名度，再到馳名或者老字號，往往需要企業(yè)投入大量的人力、物力資源，甚至需要企業(yè)幾代人的不懈努力。例如我們耳熟能詳?shù)摹袄自噬稀�、“張小泉”等老字號無不經(jīng)歷了上百年的精心打造與培育�，F(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)只看到了字號培育的結(jié)果，而忽視了更值得保護(hù)的培育字號的過程，大量不具有知名度的普通字號將陷入被仿冒或者搶注的危險(xiǎn)�！皬埿∪崩献痔栐谂嘤^程中便飽受假冒之苦。明崇禎年間，制剪高手張小泉在一個(gè)小巷子里搭棚設(shè)灶，鍛制剪刀，當(dāng)時(shí)使用的招牌為“張大隆”。由于張小泉所制剪刀質(zhì)量上乘，故“生意興隆，利市十倍，但也致同行冒牌幾乎遍市”，張小泉無奈將“張大隆”改為自己的名字“張小泉”，但仍然無法制止冒牌，只能借知縣進(jìn)香回府之機(jī)，攔轎告狀，痛陳飽受冒牌之苦。知縣遂出布告，明示“永禁冒用”，這才使“張小泉”字號知名度不斷提升，享譽(yù)海內(nèi)外。試想，如果當(dāng)初知縣以“張小泉”不夠知名為由不予保護(hù)，“張小泉”能否延續(xù)至今都成問題。而且實(shí)踐中，不正當(dāng)競爭者仿冒或者搶注他人字號的動(dòng)機(jī)雖然大多是為了搭便車、傍名牌，但不排除有些競爭者看中的是他人字號的獨(dú)特設(shè)計(jì)或者惡意排擠競爭對手。由于新穎、獨(dú)特的字號更能吸引消費(fèi)者的眼球，從而可以更快地積累知名度，將很容易被其他競爭者實(shí)行“拿來主義”，因?yàn)樽痔柕淖R別性不論多強(qiáng)，是否已經(jīng)在消費(fèi)者心中建立了聯(lián)系，在其達(dá)到具有一定知名度之前，是不受保護(hù)的。為此，美國埃克森標(biāo)準(zhǔn)石油公司可能就不會為了取得一個(gè)震驚全球效應(yīng)的名稱，成立專家委員會，使用最新計(jì)算機(jī)，花3年時(shí)間，耗資達(dá)1億美元，將自己的字號取名為“�？松�。因此，對于中小企業(yè)而言，現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)無法使他們形成字號培育的良好預(yù)期，不能為他們進(jìn)行字號培育提供法律保障。畢竟在字號具有一定知名度之前，他們的投入和心血是得不到保護(hù)的，而且很有可能是為他人作“嫁衣”。
三、中小企業(yè)普通字號法律保護(hù)的多維證成
字號這個(gè)汪洋大海，主要由中小企業(yè)的普通字號組成，因此，字號保護(hù)的主戰(zhàn)場應(yīng)該是普通字號的保護(hù)問題。只有對普通字號予以保護(hù)，才能實(shí)現(xiàn)字號保護(hù)的實(shí)質(zhì)正義。否則，如果普通字號受到他人搶注或者假冒，不僅給未注冊商標(biāo)所有人造成損害，更為嚴(yán)重的是擾亂公平競爭的市場秩序，損害了廣大消費(fèi)者的利益和社會公共利益。無論是后金融危機(jī)之政策維度、利益平衡之法律維度，還是公平競爭之秩序維度，中小企業(yè)普通字號的法律保護(hù)不僅必要，而且可行。
（一）后金融危機(jī)之政策維度
后金融危機(jī)時(shí)期恰逢我國經(jīng)濟(jì)社會的第十二個(gè)五年，是我們?nèi)娼ㄔO(shè)小康社會的關(guān)鍵時(shí)期，是深化改革開放、加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的攻堅(jiān)時(shí)期。黨的十七屆五中全會明確指出：“加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式是我國經(jīng)濟(jì)社會領(lǐng)域的一場深刻變革，必須貫穿經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展全過程和各領(lǐng)域，堅(jiān)持把經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整作為加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的主攻方向，堅(jiān)持把科技進(jìn)步和創(chuàng)新作為加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的重要支撐�！蹦壳霸谖覈鳛閲窠�(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展重要力量的中小企業(yè)的總數(shù)已占全國企業(yè)總數(shù)的99%以上，創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)值相當(dāng)于國內(nèi)生產(chǎn)總值的60%左右，中小企業(yè)在繁榮經(jīng)濟(jì)、推動(dòng)創(chuàng)新、擴(kuò)大出口、增加就業(yè)等方面發(fā)揮了重要作用。[4]然而，中小企業(yè)在金融危機(jī)沖擊下暴露出競爭力不強(qiáng)的事實(shí)不得不引起我們的隱憂和反思。據(jù)中國社科院關(guān)于“中小企業(yè)在金融危機(jī)復(fù)蘇中的作用”的報(bào)告顯示，有40%的中小企業(yè)已經(jīng)在此次金融危機(jī)中倒閉，40%的企業(yè)正在生死線上徘徊。與此形成鮮明對比的是，金融危機(jī)中的很多老字號企業(yè)卻表現(xiàn)出強(qiáng)勁的逆勢增長的態(tài)勢，例如，“內(nèi)聯(lián)升”2009年的營業(yè)額創(chuàng)下歷史新高；“全聚德”更是加快擴(kuò)張的步伐，接連開出新店；“張小泉”承諾2009年不裁員、不降薪，反而要擴(kuò)招200名員工�？梢�，中小企業(yè)是否擁有品牌、是否具備品牌創(chuàng)建能力，對于提高企業(yè)的核心競爭力，進(jìn)而加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變具有重要意義。在保增長、調(diào)結(jié)構(gòu)、促轉(zhuǎn)變的背景下，中小企業(yè)必須認(rèn)識到，企業(yè)最寶貴的財(cái)富已不再是廠房和設(shè)備，而是強(qiáng)大的品牌。誠然，企業(yè)可以發(fā)掘一個(gè)人才、研制一個(gè)產(chǎn)品、開發(fā)一項(xiàng)技術(shù)、進(jìn)行一次管理革新，取得競爭上的某一階段、某一領(lǐng)域的暫時(shí)優(yōu)勢地位，但僅僅是這些要素尚不足以構(gòu)成競爭戰(zhàn)略的核心要素，關(guān)鍵人才可因流失使企業(yè)的元?dú)獯髠�；產(chǎn)品和技術(shù)可因時(shí)間的流逝、生命周期屆滿而壽終正寢；先進(jìn)的管理可因知識的傳授和復(fù)制而喪失殆盡。[5]但商標(biāo)、字號等企業(yè)的核心競爭資源卻無法被人輕易占有、廢除、轉(zhuǎn)移、復(fù)制或模仿，不會因一時(shí)一事的不利因素而遭受毀滅性打擊�？煽诳蓸房偛迷�(jīng)驕傲地說，即使全世界的可口可樂工廠在一夜間被燒毀，他也可以在第二天讓所有工廠得到重建。這不是自夸，而是他很明白“可口可樂”這個(gè)名字的價(jià)值�！巴侍谩�、“張小泉”等老字號，雖然歷經(jīng)百年風(fēng)雨，周遭的環(huán)境不斷變化，企業(yè)的經(jīng)營者不斷更替，這些老字號在公眾心中代表的聲譽(yù)卻絲毫沒有變化，這就是品牌的魅力。反觀我國的中小企業(yè)，由于缺乏品牌等軟資源，廠房、設(shè)備等硬資源構(gòu)成了它們的所有資產(chǎn)，金融危機(jī)過后，這些倒下的中小企業(yè)難有能力基于自己的品牌迅速實(shí)現(xiàn)重建，只能從頭再來。因此，后金融危機(jī)時(shí)期，品牌培育不再是大企業(yè)的“專利”，中小企業(yè)同樣應(yīng)當(dāng)將培育商標(biāo)、字號等核心競爭資源作為今后發(fā)展的重要戰(zhàn)略，通過自主品牌的培育提高自身的應(yīng)變能力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力。然而，中小企業(yè)的品牌培育不僅需要資金、稅收等方面的政策支持，更重要的是有一個(gè)為中小企業(yè)營造公平競爭的法律環(huán)境。如果僅僅因?yàn)橹行∑髽I(yè)的字號達(dá)不到知名的程度，即使識別性極強(qiáng)，也不予保護(hù)，這對于中小企業(yè)明顯是不公平的。為此，作為品牌培育的重要一環(huán)，相關(guān)立法及司法應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式這一主線，為中小企業(yè)培育普通字號的努力營造完善的法律保障和公平的競爭環(huán)境，平等地保護(hù)普通字號和具有知名度的字號。
（二）利益平衡之法理維度
現(xiàn)有法律體系下，作為未上升為民事權(quán)利的法益，字號只能獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。在制度設(shè)計(jì)上固然要實(shí)現(xiàn)字號所有人權(quán)益保護(hù)與其他競爭者行動(dòng)自由之間的有效平衡，但合理的路徑選擇不應(yīng)依賴抬高字號的保護(hù)門檻，而應(yīng)是嚴(yán)格把握認(rèn)定侵犯字號不正當(dāng)競爭行為的歸責(zé)原則。侵權(quán)行為法對民事權(quán)益的保護(hù)涉及兩個(gè)基本利益：一是受害人民事權(quán)益的保護(hù)，一是加害人行為自由的維護(hù)，兩者處于一種矛盾關(guān)系中。整個(gè)侵權(quán)行為法的歷史就在于如何平衡行動(dòng)自由和權(quán)益保護(hù)。[6]不正當(dāng)競爭行為本質(zhì)上也是一種侵權(quán)行為，因此，不正當(dāng)競爭法對字號的保護(hù)同樣要協(xié)調(diào)好行動(dòng)自由和權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系。一方面，字號之所以受到法律保護(hù)在于其識別性，因此，對于具有識別性的字號，法律都應(yīng)一視同仁地給予保護(hù)，不能為了減少對其他經(jīng)營者行動(dòng)自由的影響，只保護(hù)其中比較知名的字號。這對于普通字號而言是不公平的。另一方面，按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，字號的保護(hù)并不需要像商標(biāo)權(quán)等絕對權(quán)那樣在全國范圍內(nèi)進(jìn)行注冊并進(jìn)行公示，其他競爭者無從得知或者難以輕易地獲知某個(gè)字號是否屬于他人的在先權(quán)益。因此，法律不能因?yàn)橐獙ψ痔栠M(jìn)行保護(hù)，而不加區(qū)分地規(guī)定所有使用他人字號導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的行為都屬于不正當(dāng)競爭。否則，其他競爭者將無法對自己的行為是否侵害他人權(quán)益產(chǎn)生合理的預(yù)期，從而阻礙行為人的行動(dòng)自由。而行為自由的缺失，將會使個(gè)人的積極性、主動(dòng)性與創(chuàng)造性喪失殆盡，以此為源動(dòng)力的社會活力將不再出現(xiàn)，以此為基石的社會進(jìn)步也將停滯不前。[7]綜上，反不正當(dāng)競爭法既要看到字號作為識別性商業(yè)標(biāo)識應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的必要性，同時(shí)也要看到對字號保護(hù)加以合理限制的重要性，尋求一條平衡各方利益的合理路徑。
現(xiàn)有法律對字號的保護(hù)已經(jīng)意識到在權(quán)益人與其他競爭者之間進(jìn)行利益平衡的必要性，但其選擇的路徑是抬高字號保護(hù)的門檻，只有滿足“具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉”的字號才可以受到保護(hù)。字號保護(hù)的知名度要件的確可以在一定程度上保護(hù)其他競爭者的行為自由，因?yàn)樽痔栐谔囟ǖ氖袌龇秶鷥?nèi)具有了知名度，實(shí)際上便取得了類似于商標(biāo)注冊的公示效應(yīng)，其他競爭者可以相對容易地確定自己的行為界限，不至于對自己可能承擔(dān)責(zé)任的行為沒有起碼的“期待可能性”。畢竟“私人間追究責(zé)任勢必從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結(jié)果有預(yù)見可能者要求其防免，而對未防免者課以責(zé)任，才有意義�！盵8]但是，現(xiàn)有的途徑選擇在保護(hù)其他競爭者行動(dòng)自由的同時(shí)，卻無法為字號提供平等、周延的保護(hù)，將一部分應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的字號阻隔在法律規(guī)范之外，存在上文所述的諸多不足。因此，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)重新尋找利益平衡的“黃金分割點(diǎn)”。對此，侵權(quán)行為法中歸責(zé)原則的變遷可以為我們提供有益的啟示。無論是過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定還是無過錯(cuò)責(zé)任，都體現(xiàn)了侵權(quán)行為法尋找“黃金分割點(diǎn)”的努力。反不正當(dāng)競爭法對字號的保護(hù)同樣可以在不正當(dāng)競爭者的主觀狀態(tài)方面尋求合理限制。因絕對權(quán)利具有公示性，所以無論故意還是過失一般皆可構(gòu)成侵權(quán)；而字號乃未上升為權(quán)利的法益，行為人一般只有在故意侵害他人情況下方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如果行為人明知某個(gè)字號是他人在先使用的而擅自使用，并且造成了消費(fèi)者的混淆，即使該字號尚不具有一定的知名度，此時(shí)對該行為人課以民事責(zé)任并不會不適當(dāng)?shù)叵拗扑男袨樽杂�，因�(yàn)樾袨槿嗽谥饔^上對此完全具有“期待可能性”。德國民法典正是區(qū)分絕對權(quán)利和法益對侵權(quán)者的主觀狀態(tài)作了不同的規(guī)定。德國民法典第823條第1款規(guī)定，因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利的，對給他人造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。第826條規(guī)定：“故意以違背善良風(fēng)俗的方法損害他人利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！笔聦�(shí)上，按照現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法，行為人只有在主觀上為故意才能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因此，對字號保護(hù)的知名度要求不僅存在諸多不足，而且實(shí)屬?zèng)]有必要。對不正當(dāng)競爭者主觀狀態(tài)的要求已經(jīng)可以為行為人留下足夠的行為空間，從而有效地實(shí)現(xiàn)權(quán)益保護(hù)與行為自由的利益平衡。保護(hù)中小企業(yè)的普通字號并不會不適當(dāng)?shù)胤恋K其他競爭者的行為自由。
（三）公平競爭之秩序維度
無論是具有一定知名度的字號，還是普通的字號，本質(zhì)上都是能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營主體區(qū)別開來的商業(yè)標(biāo)識。法律之所以對這些商業(yè)標(biāo)識給予保護(hù)，在于禁止違背誠實(shí)信用的不正當(dāng)競爭行為，制止市場混淆，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，維護(hù)公平的市場競爭秩序。字號的知名度越高，被仿冒的危險(xiǎn)越大，消費(fèi)者陷入混淆的可能性也就越大。但這并非意味著他人仿冒普通的字號時(shí)，消費(fèi)者不會發(fā)生混淆誤認(rèn)，關(guān)鍵看字號是否在消費(fèi)者心中建立了識別性聯(lián)系。生活中，很多中小企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)本身可能并沒有達(dá)到具有一定知名度的程度，但是在特定的地域范圍內(nèi)，憑借著過硬的質(zhì)量或者良好的服務(wù)，這些產(chǎn)品或服務(wù)逐漸取得了消費(fèi)者的認(rèn)可，在消費(fèi)者的購物體驗(yàn)中留下良好的印象。此時(shí)，普通的字號也會承載所標(biāo)識的產(chǎn)品或企業(yè)的形象，是一種知識資產(chǎn)，能夠給經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益和產(chǎn)生一定的社會效益，也會成為消費(fèi)者識別特定產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)標(biāo)識。一旦市場上出現(xiàn)其他使用相同字號的產(chǎn)品或服務(wù)，消費(fèi)者基于先前良好的購物體驗(yàn)便會自然地“認(rèn)字號購物“，導(dǎo)致發(fā)生混淆誤認(rèn)。對此，法律應(yīng)當(dāng)予以制止，這不僅僅是保護(hù)中小企業(yè)利益的需要，也不僅僅是維護(hù)公平競爭市場秩序的需要，還是消費(fèi)者防止發(fā)生混淆利益訴求的必然要求。而按照現(xiàn)有保護(hù)字號的法律規(guī)定，不管消費(fèi)者是否存在混淆誤認(rèn)的可能，甚至已經(jīng)發(fā)生混淆誤認(rèn)，如果權(quán)利人無法證明主張的字號已經(jīng)具有一定知名度，法律將放任假冒他人普通字號的行為，對中小企業(yè)的普通字號不予保護(hù)�，F(xiàn)有規(guī)定不僅對中小企業(yè)而言是不公平的，無法為中小企業(yè)營造公平有序的競爭環(huán)境；對于消費(fèi)者而言也是不公平的，無法滿足消費(fèi)者混淆誤認(rèn)的利益訴求。因此，從維護(hù)公平競爭的市場秩序出發(fā)，保護(hù)中小企業(yè)普通字號不僅是保護(hù)中小企業(yè)自身利益的要求，對于消費(fèi)者利益的保護(hù)也具有重要意義。
四、中小企業(yè)普通字號法律保護(hù)的制度完善
反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)回歸保護(hù)字號識別性的本質(zhì)，立足于防止混淆的反不正當(dāng)競爭法基本功能，重新設(shè)置字號的法律保護(hù)門檻，不僅對具有一定知名度的字號提供保護(hù)，而且也對中小企業(yè)的普通不知名字號提供保護(hù)。
（一）字號的法律保護(hù)條件
否定字號的現(xiàn)有保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)并不是意味著字號的法律保護(hù)不需要設(shè)置門檻，而是要在利益平衡的原則下重新設(shè)置。為此，字號要獲得反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，必須滿足以下條件：第一，字號具有識別性。識別性或者顯著性是所有商業(yè)標(biāo)志受到法律保護(hù)的基本前提。字號的識別性是指字號將特定的企業(yè)與其他市場主體區(qū)別開的能力，包括固有識別性和獲得識別性。固有識別性是指字號先天即具有識別性；獲得識別性是指字號本身并不具有識別性，但是經(jīng)過長期的使用而在消費(fèi)者心中建立起穩(wěn)定的聯(lián)系，從而獲得了識別性。第二，字號經(jīng)過實(shí)際使用。字號不論具有多強(qiáng)的顯著性，只有實(shí)際經(jīng)過使用才能為消費(fèi)者所認(rèn)知，才能在消費(fèi)者心中建立聯(lián)系，也才能使字號具有可保護(hù)性的實(shí)踐基礎(chǔ)。同時(shí)，字號的實(shí)際使用對于其他競爭者而言也是一種公示，從而使其他競爭者明確自己行為的界限。此處的使用首先應(yīng)當(dāng)是企業(yè)在生產(chǎn)或者銷售活動(dòng)中對外的公開使用；其次，字號的使用應(yīng)當(dāng)是在市場上持續(xù)使用一段時(shí)間，足以使消費(fèi)者達(dá)到認(rèn)知的程度，不能是為了獲得保護(hù)而進(jìn)行的偶爾使用。
（二）防止混淆視角下侵犯字號不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定
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