[ 沈巋 ]——(2012-4-24) / 已閱26468次
摘要: 2010年國家賠償法的修訂，并未把怠于履行職責(zé)致害賠償統(tǒng)一地、明文地寫入新法之中。然而，此類國家賠償?shù)囊罁?jù)以多種形式存在。通過法律解釋，行政怠職致害的各種情形，皆可納入國家賠償范圍；相比之下，司法怠職致害賠償?shù)囊罁?jù)較為零碎，需實務(wù)謹(jǐn)慎開拓其范圍。更為重要的問題轉(zhuǎn)而落在怠于履行職責(zé)之認(rèn)定和致害賠償責(zé)任之確定上。前者需認(rèn)識到作為義務(wù)來源的多樣化，避免陷入機(jī)械法條主義；后者應(yīng)視怠于履行職責(zé)直接致害、與自然原因或受害人原因結(jié)合致害、與第三人侵權(quán)共同致害的不同情形，確定國家賠償?shù)娜控?zé)任、部分責(zé)任、連帶責(zé)任、按份責(zé)任和補充責(zé)任，而不宜奉行單一的責(zé)任承擔(dān)方式。
關(guān)鍵詞: 怠于履行職責(zé)/不作為/國家賠償
《國家賠償法》于2010年4月修訂，實現(xiàn)了一次不大不小的變革。然而，學(xué)界盼望和呼吁已久的將怠于履行職責(zé)致害賠償(又稱不作為致害賠償)問題明文寫入該法的設(shè)想，還是沒能如愿。在修法征求意見過程中，有一種聲音認(rèn)為，目前對怠于履行職責(zé)賠償問題研究尚欠深入和成熟，草率寫進(jìn)法律未必是好事。從結(jié)果看，這一主張似乎被立法者接受了。
其實，坊間關(guān)于怠于履行職責(zé)賠償——尤其是行政不作為致害賠償——的相關(guān)文獻(xiàn)，不可謂不多，已有的一些觀點也不可謂不成熟。或許，只是因為眾說紛紜、難成共識，才會讓立法者有難以決斷之感。修法大槌已落，怠于履行職責(zé)國家賠償在受害人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、賠償請求審理者乃至媒體的主張、決定或評論之中頻頻出現(xiàn)，作為一個復(fù)雜性的實務(wù)課題，仍是需要認(rèn)真對待與研討的。本文不揣冒昧，擬在梳理既有研究成果的同時，在實務(wù)與學(xué)理之間不斷巡視，以求于一些關(guān)鍵問題上貢獻(xiàn)淺見。因篇幅所囿，著重討論怠于履行職責(zé)之認(rèn)定、怠于履行職責(zé)致害賠償之依據(jù)、怠于履行職責(zé)致害之因果關(guān)系以及怠于履行職責(zé)致害賠償責(zé)任之確定等四個問題。
一、怠于履行職責(zé)的認(rèn)定
(一)怠于履行職責(zé)的基本構(gòu)成
怠于履行職責(zé)，簡單地說，是指公務(wù)組織及其工作人員依其職責(zé)，對公民、法人或其他組織有特定的作為義務(wù)，但在有能力、有條件履行的情況下，不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)的情形。由此，怠于履行職責(zé)的基本構(gòu)成要件是：
(1)怠于履行職責(zé)的主體是國家機(jī)關(guān)、其他公務(wù)組織及其工作人員。在非公共領(lǐng)域內(nèi)，也有怠于履行職責(zé)的，如公司董事、監(jiān)事和高管人員對其職責(zé)范圍內(nèi)作為義務(wù)的怠慢，但這并非是此處所論的公共領(lǐng)域內(nèi)的公務(wù)組織/人員怠于履行職責(zé)的情形。
(2)怠于履行職責(zé)的前提是公務(wù)組織/人員在職責(zé)上對個人或組織負(fù)有特定的作為義務(wù)。一方面，作為義務(wù)的來源或依據(jù)是多元化的，而并不僅僅限于嚴(yán)格意義上的“法定”(詳見下文)。另一方面，作為義務(wù)原則上是一種特定的負(fù)擔(dān)，是公務(wù)組織/人員的職責(zé)要求其必須為個人或組織的具體利益而履行的作為義務(wù)，而不是公務(wù)組織/人員為了社會公益而承擔(dān)的作為義務(wù)。若是后者，個人或組織因為公務(wù)組織/人員履行該作為義務(wù)而獲益的，屬于一種反射利益，其不能因為該作為義務(wù)未履行使其無法獲得反射利益，而請求國家賠償。①例如，在福利國家中，政府有責(zé)任建設(shè)公共設(shè)施，其投資興建地鐵，人民利用地鐵得以享有交通便捷的利益，但該利益屬于反射利益，個人或組織不能以政府沒有適時地投資興建地鐵，造成其交通不便為由，主張怠于履行職責(zé)的致害賠償。
(3)怠于履行職責(zé)的客觀表現(xiàn)主要是不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)。不履行作為義務(wù)是指公務(wù)組織/人員以明示或默示的方式拒絕做其應(yīng)當(dāng)做的事情。例如，對許可申請人不予理睬、拒絕辦理工商登記等。拖延履行作為義務(wù)是指公務(wù)組織/人員雖然已經(jīng)開始做其應(yīng)當(dāng)做的事情，但在法定期限或合理期限內(nèi)始終沒有完成，以至于該做的事情一直懸而未決，或者在法定期限或合理期限屆滿以后才完成。例如，公安干警在接到110報警電話以后，兩個小時才趕到打架斗毆的現(xiàn)場；政府在簽訂土地使用權(quán)出讓合同以后，遲遲不實際交付土地給開發(fā)商進(jìn)行開發(fā)利用。不完全履行作為義務(wù)是指公務(wù)組織/人員雖然做了但沒有做好其應(yīng)當(dāng)做的事情，亦即沒有真正地盡職盡責(zé)。例如，消防隊員及時趕到火災(zāi)現(xiàn)場，實施救火、救人等措施，但在撲滅火災(zāi)以后，對大廈的一個樓層沒有徹底清查，以至于在現(xiàn)場的兩個兒童因未及時救出、吸入過量毒氣致死。
(4)怠于履行職責(zé)的違法阻卻事由是不可抗力等客觀原因。在有些情況下，公務(wù)組織/人員不履行、拖延履行或不完全履行作為義務(wù)，并非其主觀上有過錯，而是因為出現(xiàn)了不可抗力等客觀原因。若這些原因存在，公務(wù)組織/人員就不構(gòu)成“怠于履行職責(zé)”。②
(二)需要進(jìn)一步澄清的問題
為進(jìn)一步明確上述基本構(gòu)成，針對當(dāng)下的若干爭議，需澄清以下問題：
(1)作為義務(wù)是僅限于程序義務(wù)還是包括實體義務(wù)？不少學(xué)者認(rèn)同不作為是沒有積極履行程序上的作為義務(wù)，而不是在實體上“不為”。只不過，由于程序上的消極“不為”，也會導(dǎo)致其實體上的義務(wù)得不到履行。③例如，在程序上明確拒絕頒發(fā)許可證給申請人，就是作為而非不作為，盡管該申請人依其條件理應(yīng)得到該許可證，許可機(jī)關(guān)沒有履行其實體義務(wù)。而在程序上對申請人的申請不理不睬，沒有明確答復(fù)，就屬于程序上的不作為，那么，在實體上本應(yīng)發(fā)給申請人許可證的義務(wù)也就自然無法履行了。
這一觀點也得到《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(1999，以下簡稱“《行政訴訟法若干問題解釋》”)部分條款的支持。第27條規(guī)定，“原告對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任：……(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實�！憋@然，若被告已經(jīng)決定拒絕頒發(fā)許可證給申請人，原告拿著該決定書即可提起訴訟，而無需證明其提出申請的事實。只有在被告沒有采取任何行動的情況下，原告起訴才需負(fù)此舉證責(zé)任。由此，在邏輯上可以反推此條款中的“被告不作為”應(yīng)該就是指程序上什么都沒做。
然而，司法實務(wù)中，原告往往會在其認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有履行實體作為義務(wù)的情況下(無論程序上有無作為)，以行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)為由提起訴訟。法院也會依據(jù)《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》(2004)，將案件列入不作為類案件。若原告的理由成立，法院通常會責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行一定的義務(wù)，盡管行政機(jī)關(guān)在程序上已經(jīng)有所作為。④因此，本文更多基于對司法實務(wù)的觀察，將“怠于履行職責(zé)”界定為包括怠于履行程序上的和/或?qū)嶓w上的作為義務(wù)。
需要說明的是，公務(wù)組織/人員在整個公務(wù)過程之中，沒有履行法定程序上的某些作為義務(wù)，但在最終程序環(huán)節(jié)上作出了限制或剝奪公民、法人或其他組織合法權(quán)益的決定或措施，并非“怠于履行職責(zé)”概念所涵蓋的情形。例如，行政機(jī)關(guān)未經(jīng)聽證即作出處罰決定；司法機(jī)關(guān)沒有履行必要的法律手續(xù)，即查封、扣押、凍結(jié)、追繳當(dāng)事人財產(chǎn)。
(2)作為義務(wù)是羈束性義務(wù)還是裁量性義務(wù)？原理上，若公務(wù)組織/人員依法享有裁量權(quán)，對是否以及如何履行作為義務(wù)，有多種不同的選擇，那么，此作為義務(wù)可理解為裁量性義務(wù)。公務(wù)組織/人員選擇不履行，或者選擇這個時間而非那個時間履行，或者選擇履行作為義務(wù)的這種方案而非那種方案，都不存在怠于履行職責(zé)的問題。因此，怠于履行職責(zé)更多地是指向怠于履行羈束性的作為義務(wù)。然而，公務(wù)組織/人員的裁量不是毫無限制的。當(dāng)遇有特殊情形發(fā)生，特別是當(dāng)事人生命、健康、財產(chǎn)等重大合法權(quán)益遭遇直接侵害時，公務(wù)組織/人員的裁量已“壓縮至零”，即必須履行作為義務(wù)，而無選擇權(quán)可言了。⑤此時，不履行、履行不及時或履行不到位，都會構(gòu)成怠于履行職責(zé)。
(3)作為義務(wù)是制定抽象規(guī)范的義務(wù)還是實施法律規(guī)范作出具體決定或采取具體行動的義務(wù)？廣義的作為義務(wù)，當(dāng)然包括制定抽象規(guī)范的義務(wù)和實施法律規(guī)范作出具體決定或采取具體行動的義務(wù)。在現(xiàn)代行政國家，制定抽象規(guī)范的義務(wù)主體，既有代議機(jī)關(guān)，又有特定的行政機(jī)關(guān)。然而，一般情況下，制定抽象規(guī)范的目的是為了社會公益，而非特定公民、法人或其他組織的權(quán)益，且制定抽象規(guī)范的義務(wù)是裁量性義務(wù)。因此，與前述問題相結(jié)合，此處所稱的怠于履行職責(zé)更多指向怠于履行作出具體決定或采取具體行動的義務(wù)，也就不包括立法不作為、行政立法不作為以及其他行政規(guī)范制定的不作為。只是，在特殊情況下，怠于履行規(guī)范制定義務(wù)，會導(dǎo)致特定群體合法權(quán)益受損，且有“裁量壓縮至零”的情形發(fā)生，在有些國家，也會引發(fā)相應(yīng)的國家賠償責(zé)任。⑥
(4)怠于履行職責(zé)是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)？有學(xué)者曾經(jīng)以是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)(權(quán)利義務(wù)關(guān)系)作為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分作為和不作為。作為是積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如行政征收和頒發(fā)許可證；不作為是維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如不予答復(fù)和拒絕頒發(fā)許可證。⑦不過，本文所稱“怠于履行職責(zé)”包括不履行、拖延履行和不完全履行作為義務(wù)的情形，故其既可能沒有改變現(xiàn)有法律狀態(tài)，也可能會改變現(xiàn)有法律狀態(tài)。例如，在法定期限屆滿以后才頒發(fā)許可證，屬于拖延履行職責(zé)，但已改變法律狀態(tài)。
(三)作為義務(wù)的來源/依據(jù)
對公務(wù)組織/人員是否存在怠于履行職責(zé)情形的判斷，關(guān)鍵在于認(rèn)定其是否負(fù)有特定的作為義務(wù)。結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實務(wù)，作為義務(wù)的來源或依據(jù)是多元化的。⑧
(1)法律規(guī)范的直接規(guī)定。法律規(guī)范內(nèi)容之中直接規(guī)定作為義務(wù)的，甚少爭議，無需贅述。不過，學(xué)理上關(guān)于“法律淵源”或“法律規(guī)范”的范圍歷來有不同觀點。僅僅為了明確起見，這里所用“法律規(guī)范”一詞，不僅指向《立法法》(2000)意義上的法律、法規(guī)、規(guī)章，也包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》(1981)所作的解釋性規(guī)范，以及國家機(jī)關(guān)制定的具有外部約束力的其他規(guī)范性文件。
(2)法律規(guī)范的間接規(guī)定。在法律規(guī)范并未直接規(guī)定作為義務(wù)的情況下，可以通過法律解釋的方法，從法律規(guī)范中導(dǎo)出其隱含的作為義務(wù)。有學(xué)者稱這種作為義務(wù)是“法律間接體現(xiàn)的作為義務(wù)”，或者稱其“來源于國家職權(quán)的一般原則”。不過，值得注意的是，間接解釋法律規(guī)范隱含之義的方法，應(yīng)該在原則上避免將公務(wù)組織維護(hù)社會公益或秩序的一般性職責(zé)，解釋為保護(hù)或增進(jìn)個人或組織具體權(quán)益的特定作為義務(wù)，否則，容易形成個人或組織以其反射利益受損為由提請國家賠償。
(3)公務(wù)組織的自我約束性規(guī)定。在有些情況下，公務(wù)組織為更加公正、效率、負(fù)責(zé)地執(zhí)行公務(wù)，會在法律規(guī)范的要求之外，為自己設(shè)定更多的作為義務(wù)。在實務(wù)中，這些自我約束性規(guī)定經(jīng)常表現(xiàn)為工作程序規(guī)則、紀(jì)律要求、廉政規(guī)定、服務(wù)承諾等。只要其是對外公開的，且不違反法律規(guī)范的明文規(guī)定，根據(jù)誠信原則和平等原則，其確立的作為義務(wù)就是公務(wù)組織應(yīng)予履行的。⑨
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