[ 王海鵬 ]——(2012-5-25) / 已閱5194次
刑法立法擬制是指立法者根據(jù)現(xiàn)實的需要和價值上的考慮，通過刑事立法的方式把此事實看作彼事實，并賦予二者相同或相等的法律效果。立法擬制是一種特殊的立法活動，從本質(zhì)上講是立法層面的類推。類推固有的風險，立法擬制同樣存在，為了規(guī)避立法擬制潛在的風險，筆者認為應(yīng)遵循如下六個原則。
一、擬制無害原則。立法擬制無害是刑法人權(quán)保障機能的必然要求，要著重防止重刑主義傾向，決不能借口打擊犯罪而肆意侵害善良人和犯罪人的合法權(quán)益。如刑法第289條規(guī)定，聚眾“打砸搶”……毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第263條(搶劫罪)的規(guī)定定罪處罰。在聚眾“打砸搶”中，搶走公私財物，構(gòu)成搶劫罪沒有大的爭議，但是將“毀壞”財物的行為一概視為搶劫罪，顯然是將一種輕罪(故意毀壞財物罪)擬制成了重罪(搶劫罪)，筆者認為這違背了擬制無害原則。
二、等值性原則。擬制的事物與被擬制的事物性質(zhì)相近、危害性相當。進行刑事立法擬制的一個重要原因是為了實現(xiàn)罪刑均衡，當兩種行為侵害了相同或者相似的法益，而按照正常的歸罪原則可能會得出罪刑失衡的結(jié)果時，立法者便通過立法設(shè)置擬制條款，以做到罪刑均衡。擬制的事物和被擬制的事物還必須具有相關(guān)性，即所侵犯的法益相近或?qū)偻环N類，如不得將單純的侵犯財產(chǎn)罪擬制為侵犯人身權(quán)罪，不得將貪污賄賂罪擬制為侵犯人身權(quán)罪。
三、公眾認同原則。擬制不能超出普通公民的預(yù)測范圍。擬制是一種虛構(gòu)，為了尋求擬制的正當性，擬制的設(shè)定，必須考慮社會現(xiàn)實和國民的認同感，必須考慮擬制規(guī)定是否在普通公民的預(yù)測范圍之內(nèi)，決不能讓立法擬制成為一個脫離公眾的“異物”。
四、擬制謙抑性原則。只有在必須擬制時才可擬制。刑法謙抑性的第一個含義是，根據(jù)一定規(guī)則控制處罰范圍。謙抑性的第二個含義是，對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責任方式足以抑止某種犯罪行為，就不要使用較重的刑事責任方式。具體到立法擬制而言，凡是沒有很迫切的需要和充分理由的行為，能夠不將其擬制為犯罪的應(yīng)不予擬制，能夠不擬制成重罪的就不應(yīng)擬制，較輕的刑罰能夠達到罪刑均衡的就不應(yīng)擬制為依較重的刑罰懲罰。
五、尊重現(xiàn)有成熟刑法理論原則。立法機關(guān)在進行立法擬制時應(yīng)尊重現(xiàn)有的成熟理論，而不能任意作出擬制性規(guī)定。
六、講求實效、方便司法原則。立法擬制設(shè)置的動因之一是為解決司法實踐中大量似是而非的疑難問題，特別是解決某些較為復(fù)雜情況下的罪數(shù)問題。一些擬制性規(guī)定雖然意在解決司法爭議，但卻帶來了更多的爭議。如刑法第247條規(guī)定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪從重處罰。立法之所以這樣規(guī)定，一是行為人對被害人傷殘、死亡結(jié)果主觀上是故意還是過失往往難以查明，二是從嚴打擊刑訊逼供這種嚴重侵犯人權(quán)的犯罪行為。但是在司法實踐中，該處擬制卻導(dǎo)致了更多困惑，對刑訊逼供致人死亡的定性十分混亂。筆者認為，對此類行為依刑法基本理論處理即可，該擬制性規(guī)定完全可以取消。
(作者單位:山東省德州學院政法系、德州市德城區(qū)人民檢察院)
