[ 王克先 ]——(2012-6-3) / 已閱16012次
[內(nèi)容提要] 因藥用膠囊不是食品，而且鉻有毒、有害也沒有確切證據(jù)，所以生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)藥用膠囊不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；藥用膠囊不屬于藥品，也沒有冒充藥品，因此不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，也不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪。但生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)藥用膠囊屬于在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為，銷售金額在5萬元以上或貨值金額15萬元以上的涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
[關(guān)鍵詞] 生產(chǎn)銷售 鉻超標(biāo) 藥用膠囊 定性
一、引言
2012年4月15日中央電視臺(tái)《每周質(zhì)量報(bào)告》播出《膠囊里的秘密》：
浙江省新昌縣儒岙鎮(zhèn)是全國有名的膠囊之鄉(xiāng)，有幾十家藥用膠囊生產(chǎn)企業(yè)，年產(chǎn)膠囊一千億粒左右，約占全國藥用膠囊產(chǎn)量的三分之一。
在長達(dá)8個(gè)月的暗訪中，記者發(fā)現(xiàn)河北學(xué)洋明膠蛋白廠和江西弋陽龜峰明膠公司，用工業(yè)廢料“藍(lán)礬皮”生產(chǎn)的明膠，通過隱秘的銷售鏈條，流入儒岙鎮(zhèn)部分膠囊廠生產(chǎn)藥用膠囊。
《中華人民共和國藥典（2010版）》規(guī)定，藥用膠囊以及使用的明膠原料，鉻含量不得超過2mg/kg。記者在儒岙鎮(zhèn)的華星、卓康兩家膠囊廠，分別對(duì)“藍(lán)礬皮”加工的明膠和藥用膠囊取樣，送到中國檢驗(yàn)檢疫科學(xué)研究院綜合檢測中心。經(jīng)過檢測，這兩家廠明膠的鉻含量分別超標(biāo)30多倍和50多倍，藥用膠囊的鉻含量分別超標(biāo)20多倍和40多倍。
記者又在北京、江西、吉林、青海等地，對(duì)藥店銷售的一些膠囊藥品買樣送檢。經(jīng)中國檢驗(yàn)檢疫科學(xué)研究院綜合檢測中心檢測，9家藥廠生產(chǎn)的13個(gè)批次的藥品所用膠囊的鉻含量超標(biāo)，其中超標(biāo)最多的達(dá)90多倍。
鉻超標(biāo)膠囊事件曝光后，引起了社會(huì)廣泛關(guān)注。黨中央、國務(wù)院高度重視，中央領(lǐng)導(dǎo)同志多次做出重要批示，要求嚴(yán)肅依法查處。公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人迅速采取刑事強(qiáng)制措施，檢察機(jī)關(guān)以涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪將生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)膠囊的犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕（現(xiàn)案件尚在偵查階段）。但筆者對(duì)此定性不敢茍同。
二、生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)藥用膠囊，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪
（一）生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的概念
《中華人民共和國刑法》第一百四十四條 在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰。
[注：《中華人民共和國刑法》第一百四十一條 生產(chǎn)、銷售假藥，……致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。]
據(jù)此，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是指在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。只要行為人在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，即可構(gòu)成犯罪，行為的危害后果、涉案金額只是作為量刑情節(jié)考慮。
但是，要認(rèn)定生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)膠囊行為人涉嫌生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，有二個(gè)很難逾越的障礙：一是藥用膠囊是不是食品；二是鉻是否有毒、有害。
（二）藥用膠囊是不是食品
有人認(rèn)為，藥用膠囊從人口服入，應(yīng)該視為食用，既然可以食用也就是食品，因而藥用膠囊是食品。這種觀點(diǎn)是否正確，我們可以看看相關(guān)規(guī)定：
《中華人民共和國食品安全法》第99條規(guī)定，本法下列用語的含義：
食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。
中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)《食品工業(yè)基本術(shù)語》（GB 15091-95）
2.1 食品 可供人類食用或飲用的物質(zhì)，包括加工食品、半成品和未加工食品，不包括煙草或只作藥品用的物質(zhì)。
以上的定義蘊(yùn)含食用物品（物質(zhì)）的目的：充饑或調(diào)節(jié)營養(yǎng)、口味等，但人們服用藥用膠囊并不是食用其本身，更沒有此類目的，可見藥用膠囊并非食品。
而藥用膠囊在《中華人民共和國藥典（2010版）》中的確切名稱是明膠空心膠囊，確定的類別是：藥用輔料，用于膠囊劑的制備。
這也從另外角度明確了藥用膠囊不是食品。
從各地報(bào)道看，事實(shí)上人們也沒有把藥用膠囊用來直接食用。所以說藥用膠囊不是食品應(yīng)該是沒有異疑的。
（三）未見鉻有毒、有害的確切證據(jù)
有專家認(rèn)為，鉻有毒、有害，主要有：
1、北京協(xié)和醫(yī)院腸外腸內(nèi)營養(yǎng)科副主任醫(yī)師陳偉表示，膠囊中含有的六價(jià)鉻有4方面的危害：1.損害皮膚，導(dǎo)致皮炎、咽炎等；2.損害呼吸道系統(tǒng)，引發(fā)肺炎、氣管炎等疾病；3.損害消化系統(tǒng)，誤食甚至長期接觸鉻酸鹽，極易造成胃炎、胃潰瘍和腸道潰瘍。4.嚴(yán)重的還會(huì)導(dǎo)致腎功能衰竭甚至癌癥。
2、北京朝陽醫(yī)院職業(yè)病與中毒醫(yī)學(xué)科主任郝鳳桐也表示，六價(jià)鉻對(duì)人體來說是有害元素，考慮到人在一定時(shí)限內(nèi)攝入鉻超標(biāo)膠囊劑量有限，即便膠囊含有六價(jià)鉻也不可能導(dǎo)致急性中毒的發(fā)生。但膠囊鉻超標(biāo)，具體危害不是一個(gè)鉻中毒所能涵蓋。
3、國際食品包裝協(xié)會(huì)秘書長董金獅教授說：工業(yè)明膠中重金屬鉻的毒性遠(yuǎn)高于三聚氰胺，其所涉及的違法生產(chǎn)企業(yè)更是多而廣，危害更大。
筆者檢閱到相關(guān)資料，三聚氰胺被認(rèn)為毒性輕微，長期攝入會(huì)造成生殖、泌尿系統(tǒng)的損害，膀胱、腎部結(jié)石，并可進(jìn)一步誘發(fā)膀胱癌。
2008年中國奶制品三聚氰胺事件中，很多食用了三鹿集團(tuán)生產(chǎn)的奶粉的嬰兒被發(fā)現(xiàn)患有腎結(jié)石，隨后在奶粉中被發(fā)現(xiàn)三聚氰胺。包括伊利、蒙牛、光明、圣元及雅士利在內(nèi)的多個(gè)廠家的奶粉都檢出三聚氰胺。根據(jù)公布數(shù)字，截至2008年9月21日，因使用嬰幼兒奶粉而接受門診治療咨詢且已康復(fù)的嬰幼兒累計(jì)39,965人，正在住院的有12,892人，此前已治愈出院1,579人，死亡4人。
可見，三聚氰胺有毒有害不但有理論支持，也是有實(shí)例證實(shí)的。但鉻超標(biāo)膠囊的危害至今尚無一起案例，也沒有確切的臨床試驗(yàn)結(jié)果，僅僅停留于專家的推測。
相反，多數(shù)的一流專家學(xué)者認(rèn)為，一般情況下鉻超標(biāo)膠囊是不可能產(chǎn)生實(shí)際危害的。
1、 衛(wèi)生部全國合理用藥監(jiān)測網(wǎng)專家孫忠實(shí)
2012年4月18日，孫忠實(shí)在做客人民網(wǎng)強(qiáng)國論壇時(shí)說：對(duì)于膠囊質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，在2000年版的藥典的標(biāo)準(zhǔn)里面是沒有的，是2000年以后的藥典才定了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)[注：《中華人民共和國藥典（2010版）》才對(duì)明膠空心膠囊規(guī)定了鉻檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)]。這說明兩個(gè)問題，一、我們當(dāng)時(shí)沒有先進(jìn)的手段去檢測它，沒有手段，你怎么知道這里面有這個(gè)東西，有多少。二、有多少鉻在里面會(huì)造成人體損害，我們沒有這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。2000年以后，我們吸收了國外藥典的參考，然后，我們也進(jìn)口了這樣的儀器。
這個(gè)鉻，如果我們長期大劑量的吃用含有鉻的食品或者藥品，那是會(huì)中毒的，是慢性中毒，表現(xiàn)在神經(jīng)系統(tǒng)、消化系統(tǒng)，都能出現(xiàn)。但是我們?nèi)绻砸环N藥或者兩種藥，一天吃六個(gè)膠囊，一天三次，一次吃兩個(gè)，也沒有吃掉多少個(gè)鉻。所以，我覺得，面對(duì)這樣的事情，我們要冷靜，不要恐慌，不要把它說成很大很大的危害，這樣造成老百姓都不敢吃膠囊了。
2、國家藥典委員會(huì)首席專家錢忠直研究員；中國毒理學(xué)會(huì)副理事長、軍事醫(yī)學(xué)科學(xué)院毒物藥物研究所廖明陽研究員；中國疾病預(yù)防控制中心營養(yǎng)所研究員、衛(wèi)生部微量元素營養(yǎng)重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室主任楊曉光
2012年4月21日，人民網(wǎng)邀請(qǐng)了錢忠直、廖明陽、楊曉光做客專家訪談，接受記者的專訪。
錢忠直：對(duì)于鉻的測定，美國藥典和日本藥典都沒有規(guī)定，只有歐洲藥典才對(duì)鉻有限度要求，它的規(guī)定是10ppm。我們中國藥典規(guī)定的是2ppm，為什么定2ppm呢，實(shí)際上就是要杜絕工業(yè)皮革的下腳料混入制造膠囊的原料，2ppm這個(gè)限度就是把鉻作為標(biāo)記物來控制工業(yè)明膠的混入。相對(duì)于歐洲藥典，我們目前中國藥典的空心膠囊的標(biāo)準(zhǔn)，可以說是最嚴(yán)格的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。
廖明陽：人體內(nèi)的鉻通常以總鉻來計(jì)算，人體內(nèi)有三價(jià)鉻和六價(jià)鉻，三價(jià)鉻、六價(jià)鉻攝入到體內(nèi)是一個(gè)氧化還原的過程，三價(jià)鉻氧化成六價(jià)鉻，六價(jià)鉻還原為三價(jià)鉻。國內(nèi)外的大量研究資料證明，三價(jià)鉻的毒性比較小，而六價(jià)鉻如果長時(shí)間、大劑量的攝入的話，可以引起腎臟損害，還可能有致突變、致癌等作用。
人體鉻的主要排泄是通過腎臟排泄。一般來說，一個(gè)健康成年人每天通過腎臟排放鉻的能力可達(dá)到約0.2毫克，從現(xiàn)有有關(guān)鉻的安全性資料和報(bào)道的膠囊中鉻的最大含量以及病人每天攝入的膠囊數(shù)來看，一般認(rèn)為不會(huì)引起人體鉻急性中毒和慢性鉻蓄積。
楊曉光：從營養(yǎng)學(xué)來講，鉻是人體必需的微量元素，我們每天要從食物中得到。因?yàn)槿齼r(jià)鉻是機(jī)體中的葡萄糖耐量因子的重要組成部分，它也參與脂質(zhì)代謝調(diào)節(jié)，缺了鉻可能在血糖控制等方面都會(huì)出問題。
中國營養(yǎng)學(xué)會(huì)制定的中國居民膳食營養(yǎng)素參考攝入量里面，推薦兒童鉻攝入量為每天0.01毫克，成年人是0.05毫克，這是從營養(yǎng)方面應(yīng)該攝入這樣量的鉻，滿足機(jī)體的營養(yǎng)需求。同時(shí)制定了一個(gè)安全最大可耐受劑量，兒童每人每天是0.2毫克，成年人是0.5毫克，也就是說，在這個(gè)范圍以下是安全的，超過這個(gè)范圍就可能對(duì)機(jī)體產(chǎn)生不良影響。
筆者認(rèn)為，最關(guān)鍵的是，至今未見鉻有毒、有害的證據(jù)，在刑事訴訟中，舉證責(zé)任在公訴機(jī)關(guān)而非犯罪嫌疑人、被告人，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收集到鉻有毒、有害的證據(jù)，而不僅僅是收集到膠囊鉻超標(biāo)的證據(jù)就行了。
綜上，藥用膠囊不是食品，又沒有鉻有毒、有害的確切證據(jù)，故生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)藥用膠囊不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
三、生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)藥用膠囊，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪
（一）生產(chǎn)、銷售假藥罪概念
《中華人民共和國刑法》第一百四十一條 生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。
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