[ 晉松 ]——(2012-7-18) / 已閱6383次
有這樣一則案例：甲乙雙方約定，由甲將依法取得采礦權(quán)的煤礦轉(zhuǎn)讓給乙方，乙方先行付款一半給甲方，甲方即將煤礦交于乙方，乙方不得擅自開采，但可進行相關(guān)的整改以達到轉(zhuǎn)讓的條件；乙方協(xié)助甲方辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，另一半價款待審批機關(guān)審批后交付。合同訂立后，甲乙雙方按約部分履行，在準備申報轉(zhuǎn)讓期間，乙方投資進行整改，后甲方因見煤炭行情上漲而反悔，不予協(xié)助辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，既不提供相關(guān)資料，也不提出轉(zhuǎn)讓申請。乙方遂向法院起訴，要求甲方按約繼續(xù)履行合同。法院審理后認為，雙方當事人簽訂煤礦轉(zhuǎn)讓合同的意思表示真實，符合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，合同已成立，但因該合同涉及采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓，需經(jīng)相關(guān)行政機關(guān)的審批，合同方產(chǎn)生法律效力，故尚未生效。甲方違約，應(yīng)承擔法律責任。判決由甲方繼續(xù)履行合同。判決生效后，甲方仍不履行義務(wù)，雖經(jīng)法院強制執(zhí)行，甲方拒不提出轉(zhuǎn)讓申請。法院向國土資源管理部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知，但行政機關(guān)認為須有甲方的轉(zhuǎn)讓申請才予受理。法院對此案的執(zhí)行陷入困境。
在此種情況下，解決的思路有三，其一是法院可作出協(xié)助執(zhí)行通知，以該行為代替一方當事人的申請，啟動行政審批程序。這種方案需要法院與行政機關(guān)形成共識，涉及司法權(quán)與行政權(quán)的協(xié)調(diào)與銜接。但審批許可行為作出的前提是依當事人的申請。當事人不申請能否啟動行政審批程序，并無規(guī)定。行政機關(guān)可以法律無規(guī)定或不符合法律規(guī)定為由不啟動該審批程序。其二是由當事人提出行政訴訟。此種方案最終取決于當事人的主張能否得到法院支持。如行政機關(guān)勝訴，前述民事判決的執(zhí)行仍陷于被動。其三是終結(jié)民事判決的執(zhí)行，由當事人作為新的事由另行起訴，通過行使合同解除權(quán)的方式解決糾紛。但此種方案在司法實踐中最大的問題在于，在合同雙方當事人已經(jīng)部分履行合同義務(wù)的情況下，如果恢復到合同簽訂前的狀態(tài)已不可能，則糾紛最終可能無法得到徹底解決。
我國物權(quán)法第三編用益物權(quán)第十章的一般規(guī)定中對海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)以及使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利等權(quán)利類型予以明確。從所規(guī)定的內(nèi)容看，并未創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型，基本上都是對已有的如礦產(chǎn)資源法、水法、漁業(yè)法、海域使用管理法等法律中規(guī)定的權(quán)利類型的重申。物權(quán)法上所規(guī)定的這些特許權(quán)利的內(nèi)容并不明確，其法律適用原則也較為模糊。司法實踐中，往往涉及司法權(quán)的行使與行政權(quán)之間的關(guān)系問題，若處理不當，極易引發(fā)新矛盾和糾紛。鑒于此，筆者針對相關(guān)問題作初步探討。
一、特許物權(quán)設(shè)立、變動的法律適用問題
我國物權(quán)法第六條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當依照法律規(guī)定登記。那么，特許物權(quán)是否涉及到登記的問題呢？就一般意義而言，特許物權(quán)屬于不動產(chǎn)物權(quán)，似乎應(yīng)適用不動產(chǎn)物權(quán)的登記制度。但是，特許物權(quán)作為準物權(quán)，具有附屬于行政權(quán)力的特征，首先應(yīng)適用相應(yīng)的行政法規(guī)，在司法實踐中應(yīng)該注意的是其不得按照物權(quán)法所規(guī)定的一般（普通）物權(quán)變動的規(guī)則取得和轉(zhuǎn)移的原則。如采礦權(quán)的取得和轉(zhuǎn)讓，根據(jù)我國礦藏資源法和探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法，實行行政審批許可制度，經(jīng)法定程序予以批準的，頒發(fā)許可證書，并辦理登記。這里的登記與我國物權(quán)法上的登記制度呈現(xiàn)出差別，如與房屋產(chǎn)權(quán)登記意義和性質(zhì)就不一樣；又如涉及取水權(quán)的規(guī)范主要涉及有水法、取水許可制度實施辦法、取水許可申請審批程序規(guī)定、取水許可監(jiān)督管理辦法等，均具有行政許可性質(zhì)，不是一般的登記行為就可以代替得了的。
正是由于特許物權(quán)呈現(xiàn)出較強行政權(quán)力的特點，決定了司法行為的有限性和被動性。我國物權(quán)法第二十八條規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。從物權(quán)變動發(fā)生的原因看，此條是對基于法律規(guī)定、法院判決、公用征收、繼承以及事實行為等法律行為以外的原因引起的物權(quán)變動的特別規(guī)定。那么，特許物權(quán)能否因為法院生效的法律文書而產(chǎn)生變動呢？
一般認為，能夠直接引起物權(quán)變動的法律文書限于法院作出的形成判決。所謂形成判決，是指變更或者消滅當事人之間原來存在的沒有爭議的民事法律關(guān)系的判決，如分割共有財產(chǎn)的判決。給付判決、確認判決以及各種命令、通知等，都不能直接引起物權(quán)的變動。而針對特許物權(quán)，法院尚不能作出形成判決引起物權(quán)變動的效力。同時，有學者認為調(diào)解書雖然與確定判決有同一效力，但就物權(quán)變動事項所作的調(diào)解，尚無與形成判決同一的形成力。因此，雙方當事人就特許物權(quán)如采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓的調(diào)解協(xié)議，是不能產(chǎn)生物權(quán)變動效力的，更何況還存在一個行政審批程序。法院制作的裁定通常情況下也不能直接引起物權(quán)變動，但從司法實踐看，能夠直接引起物權(quán)變動的裁定主要是執(zhí)行程序中對不動產(chǎn)和有登記的特定動產(chǎn)拍賣時所作的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。
對于特許物權(quán)，諸如采礦權(quán)等能否通過強制執(zhí)行程序予以拍賣，相關(guān)特別法并無專門規(guī)定，但若依照民事訴訟法的規(guī)定，似可以對依法取得的采礦權(quán)予以拍賣，能否當然產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，尚存在疑問。因不動產(chǎn)物權(quán)非由于法律行為而變動者，逕生效力，乃是原則，但法律規(guī)定仍須登記者，則屬例外。因許可開發(fā)海埔地者，開發(fā)人需依法申辦所有權(quán)登記后，方能取得所有權(quán)，可見亦不能一概而論。由于特許物權(quán)的特殊性，應(yīng)屬例外，或可通過優(yōu)先適用特別法而排除此規(guī)定的適用，但由此亦生出相應(yīng)的問題，如果法院所作出的裁定不能當然產(chǎn)生特許物權(quán)變動的效力，則一旦相應(yīng)的行政審批機關(guān)不予許可登記，受讓人的權(quán)利將無法得到保障。因此只有在兩者能夠協(xié)調(diào)保持一致，即經(jīng)法院依法拍賣的特許物權(quán)，雖不能當然產(chǎn)生物權(quán)變動的效力，但審批機關(guān)予以認可并登記，則效力自登記時產(chǎn)生，即可圓滿。由于現(xiàn)行法律缺乏明確規(guī)定，司法權(quán)與行政權(quán)的沖撞不可避免，故對特許物權(quán)的執(zhí)行必須協(xié)調(diào)二者之間內(nèi)在的沖突和矛盾。
二、特許物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力及履行的法律適用問題
特許物權(quán)轉(zhuǎn)讓依特別法的規(guī)定，但其轉(zhuǎn)讓仍系以當事人雙方合意而為的民事法律行為，此乃行政審批許可的基礎(chǔ)。轉(zhuǎn)讓行為本身尚需符合合同法規(guī)定的合同成立生效的一般要件，其特殊要件系特別法所規(guī)定，在因轉(zhuǎn)讓行為所生爭議進入司法程序后，法院應(yīng)對其形式要件和實質(zhì)要件進行審查，如果違反法律行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)依法宣布無效。如果經(jīng)審查合同已成立，但因需有關(guān)行政許可機關(guān)的審批，因此依據(jù)合同法第四十四條第二款的規(guī)定，不能認定合同已生效，應(yīng)認定為系已成立未生效的合同。
法院對于當事人所簽訂的特許物權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，如果依法認定為合同成立但尚未生效，能否判決負有履行義務(wù)的一方繼續(xù)履行合同？若這種判決一旦作出，其履行需要當事人的配合和相關(guān)行政機關(guān)對轉(zhuǎn)讓行為的審批許可方完成。在當事人拒不履行的情況下，由于該執(zhí)行標的系行為，難以強制履行，若行政許可機關(guān)以當事人沒有申請為由不予審批或不予批準轉(zhuǎn)讓，此時法院的判決處于較為尷尬的境地。因為法院不能因此強制行政審批機關(guān)作出許可登記，否則涉及司法權(quán)對行政權(quán)的不當干預。在此種情況下，允許替代執(zhí)行，即由相對人申請自行辦理手續(xù)并由轉(zhuǎn)讓人承擔相關(guān)費用。但前提是，需修訂訴訟法規(guī)定此時行政機關(guān)有義務(wù)受理或協(xié)助受理審批申請并啟動審批程序，法院有權(quán)力發(fā)出協(xié)助通知書并要求行政機關(guān)協(xié)助。行政機關(guān)受理相對人申請啟動行政審批程序后，仍應(yīng)按特別法之規(guī)定進行實質(zhì)審查。在法律未修訂前，尚無此法定義務(wù)來源，可尋求約定義務(wù)約束，即由最高審判機關(guān)與相關(guān)行政機關(guān)進行協(xié)調(diào)會商，達成共識并聯(lián)合出臺規(guī)范性文件規(guī)定。就此，相關(guān)行政機關(guān)可受理相對人申請或法院協(xié)助通知啟動受理及審批程序。法院在作出支持上述雙方或單方報批請求的決定后，應(yīng)在指定期限內(nèi)中止合同效力糾紛案件的審理，并在恢復審理后依據(jù)有關(guān)行政部門的審批結(jié)論作出相應(yīng)的裁判。如此，司法權(quán)與行政權(quán)各司其職，互不越界，通過兩權(quán)協(xié)同破解執(zhí)行難題。
（作者單位：重慶市第二中級人民法院）
