[ 盧芬 ]——(2012-8-28) / 已閱11129次
近年來(lái)，隨著一些行政違法案件日益組織化、智能化、秘密化，采用常規(guī)的檢查手段已經(jīng)難以滿足打擊行政違法行為、制裁違法行為人的需要，于是刑事司法中的誘惑偵查手段越來(lái)越受到一些行政執(zhí)法部門的青睞。這種行政執(zhí)法，我將其稱為“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法。從目前我國(guó)行政執(zhí)法的實(shí)際狀況來(lái)看，在公安、交通、技監(jiān)等行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法活動(dòng)中，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法有不同程度的存在。
一、“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的概念
在刑事偵查活動(dòng)中，誘惑偵查被當(dāng)作一種正當(dāng)?shù)膫刹榧夹g(shù)和手段。廣泛地應(yīng)用于許多隱蔽性強(qiáng)、偵查難度大的案件，諸如販毒、非法武器交易、走私等。誘惑偵查是指享有偵查權(quán)的警察、司法人員或他們的代理人為獲得對(duì)某人提起刑事訴訟的證據(jù)，故意設(shè)置圈套，而誘使某人實(shí)施某種犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施時(shí)或者結(jié)果發(fā)生后，當(dāng)場(chǎng)對(duì)其進(jìn)行拘捕的一種特殊的偵查手段和方法�！搬烎~(yú)式”執(zhí)法，是刑事司法中的誘惑偵查手段在行政執(zhí)法活動(dòng)中的運(yùn)用，是指行政主體及其工作人員特意設(shè)計(jì)一些能誘發(fā)行政違法的情境，或者根據(jù)違法活動(dòng)的傾向性向行政相對(duì)人或者其他調(diào)查對(duì)象提供實(shí)施的機(jī)會(huì)和相關(guān)環(huán)境條件，以此來(lái)收集相關(guān)證據(jù)和掌握相關(guān)信息，并對(duì)行政違法相對(duì)人作出相應(yīng)的處理。
二、“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的特征
1、從性質(zhì)上來(lái)看�！搬烎~(yú)式”行政執(zhí)法是一種行政執(zhí)法行為。行政執(zhí)法是特定的行政主體為執(zhí)行有關(guān)法律規(guī)范，依照法定職權(quán)。就特定的具體事項(xiàng)對(duì)特定的公民法人或其他組織作出的直接或間接影響其權(quán)利義務(wù)的行為�！搬烎~(yú)式”行政執(zhí)法作為一種行政執(zhí)法行為。與前述的誘惑偵查在性質(zhì)上是完全不同的，誘惑偵查屬于刑事司法行為。
2、從主體上來(lái)看，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的實(shí)施主體具有特定性。與一般的群眾舉報(bào)相區(qū)別，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的“釣魚(yú)”者必須是享有行政調(diào)查權(quán)的公務(wù)人員或他們的代理人，因而�！搬烎~(yú)式”行政執(zhí)法是在行政主體主導(dǎo)和控制下的一種執(zhí)法活動(dòng)。舉報(bào)是《憲法》和法律賦予公民的一項(xiàng)廣泛的民主權(quán)利，是公民的一種自發(fā)舉動(dòng)，是公民就行政違法行為向相應(yīng)的行政主體進(jìn)行檢舉和揭發(fā)的自發(fā)行為。當(dāng)然，有些“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的誘使者是一般公民，但其是受行政主體的委托而進(jìn)行的，其所實(shí)施的行為不是一種自發(fā)行為。
3、從客觀方面來(lái)看，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的手段具有誘惑性。行政主體在行政活動(dòng)中享有行政調(diào)查權(quán)，行政調(diào)查可以公開(kāi)進(jìn)行，也可以暗中進(jìn)行，也就是我們通常所說(shuō)的明查暗訪�！搬烎~(yú)式”行政執(zhí)法是指行政主體在案件的調(diào)查階段采取了誘惑調(diào)查的手段，即通過(guò)采取種種誘惑性手段，如提供實(shí)施行政違法行為的種種客觀便利條件等，引誘被調(diào)查對(duì)象進(jìn)行行政違法活動(dòng)。正常行政執(zhí)法活動(dòng)中的明查暗訪不使用誘惑性手段。是否采用誘惑性手段是一般行政執(zhí)法與“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的最主要區(qū)別。
4、從主觀方面來(lái)看�！搬烎~(yú)式”行政執(zhí)法的實(shí)施者處于積極主動(dòng)的態(tài)勢(shì)�！搬烎~(yú)式”行政執(zhí)法是特定的行政主體為破獲特殊案件而積極主動(dòng)地采取誘惑性手段，在案件調(diào)查階段，被誘惑者的整個(gè)活動(dòng)過(guò)程處于行政主體的嚴(yán)密監(jiān)控之下，違法行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后，就是被誘惑者被抓之時(shí)，所有的調(diào)查取證工作也幾乎同時(shí)結(jié)束，而且往往是在違法現(xiàn)場(chǎng)。這是“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的最大優(yōu)點(diǎn)。
5、從針對(duì)的對(duì)象來(lái)看，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法針對(duì)的對(duì)象是不特定的相對(duì)人，不論其主觀上有沒(méi)有違法意圖，但不包括已有一定證據(jù)證明有違法行為的相對(duì)人。如果行政主體在有一定證據(jù)證明行為人有違法行為但一直無(wú)法將其抓獲的情況下，采取誘惑性手段將其抓獲。然后以原先已有證據(jù)證明的違法行為對(duì)其作出處理，此時(shí)行政主體的執(zhí)法行為并不是“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法。因?yàn)樵谠摲N執(zhí)法行為中，誘惑性手段本身僅僅是一種抓捕手段，行為人將來(lái)所可能受到的懲罰源自其以前的違法行為，而與因被誘惑所實(shí)施的行為無(wú)關(guān)。
三、“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的基本類型
我國(guó)法學(xué)界認(rèn)為，在刑事偵查領(lǐng)域，“犯意誘發(fā)型”與“機(jī)會(huì)提供型”是誘惑偵查的兩種基本類型。
第一種類型“犯意誘發(fā)型”是指?jìng)刹槿藛T自己或利用第三人促使被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖繼而實(shí)施犯罪。它的基本特征是：被誘惑者雖被偵查人員認(rèn)為是犯罪嫌疑人，實(shí)際上其本身并無(wú)犯罪意圖。而正是偵查人員自己或利用第三人采取了主動(dòng)、積極的刺激行為促使他在強(qiáng)烈的誘惑下產(chǎn)生犯意，進(jìn)而實(shí)施了犯罪行為。
第二種類型“機(jī)會(huì)提供型”是指針對(duì)被誘惑者已有犯罪意圖，為了使其犯罪行為暴露并置于偵查人員的控制之下，偵查人員自己或利用第三人為其提供犯罪的機(jī)會(huì)或場(chǎng)所，由被誘惑者實(shí)施犯罪行為�！皺C(jī)會(huì)提供型”的最大特征就是，被誘惑者原本就有犯罪意圖且有實(shí)施犯罪行為的極大可能，并非是在偵查機(jī)關(guān)的誘惑下才產(chǎn)生犯意，偵查機(jī)關(guān)只是為其設(shè)計(jì)了犯罪的時(shí)間與場(chǎng)所等，使其犯罪行為在“控制下完成”，從而達(dá)到人贓俱獲的效果。就誘惑偵查而言，理論界還有“抓捕手段型”的分類�！白ゲ妒侄涡汀笔侵妇煸谟幸欢ㄗC據(jù)證明行為人有犯罪行為但一直無(wú)法將其捉拿歸案的情況下，采取欺騙性偵查手段將其抓獲，然后以原先已有證據(jù)證明的犯罪行為要求起訴。在該種誘惑偵查中，誘惑偵查行為本身僅僅是一種抓捕手段，行為人將來(lái)所可能受到的懲罰源自其以前的犯罪行為，而與因被誘惑所實(shí)施的行為無(wú)關(guān)。本人認(rèn)為，就“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法而言�！白ゲ妒侄涡汀辈荒茏鳛椤搬烎~(yú)式”行政執(zhí)法的類型之一。
四、“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的法理辨析
國(guó)務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，從六個(gè)方面規(guī)定了全面推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效使民、誠(chéng)實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一。對(duì)照以上六方面的具體要求，筆者認(rèn)為“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法違背了建設(shè)法治政府的要求：
第一，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法不符合合法行政的要求。
合法行政要求行政機(jī)關(guān)從事執(zhí)法活動(dòng)必須有合法依據(jù)，但是查閱相關(guān)執(zhí)法依據(jù)，我們無(wú)法找到“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的合法依據(jù)。與之相反，我們看到的是“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法違法的依據(jù)�！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第三十六條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查和收集有關(guān)證據(jù)。2002年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第五十七條明確規(guī)定：“嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料”和“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料”不能作為定案依據(jù)。江蘇省公安廳制定的《關(guān)于辦理賣淫嫖娼案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》，明確提出嚴(yán)禁民警以誘導(dǎo)他人實(shí)施賣淫、嫖娼等方式查處賣淫嫖娼案件；調(diào)查取證時(shí)，應(yīng)注意尊重和保護(hù)當(dāng)事人的人格權(quán)、隱私權(quán)，防止侵犯人權(quán)等等。
第二�！搬烎~(yú)式”行政執(zhí)法不符合合理行政的要求。
行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則。對(duì)普通違法行為進(jìn)行查處時(shí)采用誘惑性行政執(zhí)法存在違反比例原則的嫌疑。在刑事訴訟過(guò)程中，誘惑性偵查的采取是非常謹(jǐn)慎的，通說(shuō)認(rèn)為，誘惑性偵查僅是一種補(bǔ)充性、特殊性的偵查手段，不能作為一種常規(guī)偵查手段，只有在無(wú)明顯被害人案件、系列犯罪等案件中使用，而能夠通過(guò)其他偵查方法查處的案件盡可能不通過(guò)誘惑偵查的方式實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檎T惑偵查會(huì)帶來(lái)一系列的難以預(yù)料的法律后果。在對(duì)社會(huì)秩序構(gòu)成最嚴(yán)重破壞的刑事案件的查處過(guò)程中，采用誘惑性偵查尚是如此謹(jǐn)慎和小心，有著適用范圍的嚴(yán)格控制。而行政機(jī)關(guān)運(yùn)用誘惑手段取證以證明相對(duì)人違法的行為，多數(shù)屬于輕微的違法。這種輕微違法，其惡性程度遠(yuǎn)不及刑事犯罪那么嚴(yán)重。因此，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法存在違反比例原則的嫌疑。
第三，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法不符合程序正當(dāng)?shù)囊蟆?br>
“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法立案、調(diào)查、處理一氣呵成，并且往往是由同一批執(zhí)法人員來(lái)實(shí)施，與行政法的正當(dāng)程序要求有較大出入�！搬烎~(yú)式”行政執(zhí)法分為“連意誘發(fā)型”和“機(jī)會(huì)提供型”兩種基本類型。“違意誘發(fā)型”是先有誘惑，后有違法，再有調(diào)查，有時(shí)甚至是誘惑實(shí)施違法行為與調(diào)查同時(shí)進(jìn)行，違背了先有違法事實(shí)后有立案調(diào)查的行政執(zhí)法程序規(guī)定．其非正當(dāng)性應(yīng)無(wú)爭(zhēng)議。但對(duì)于“機(jī)會(huì)提供型”。有人認(rèn)為其并沒(méi)有違反程序正當(dāng)?shù)囊�。筆者認(rèn)為，“機(jī)會(huì)提供型”同樣缺乏正當(dāng)性。試想，誘惑人員本可將處于萌芽狀態(tài)的違法扼殺在搖籃之中為何偏要提供機(jī)會(huì)讓其發(fā)生?這有何正當(dāng)性?更何況，有違法傾向并不必然導(dǎo)致違法行為的發(fā)生。況且，在行政執(zhí)法中。相對(duì)人有無(wú)違法的意圖，作為外人又怎能知曉?理論上可以很清楚地區(qū)分“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法有“違意誘發(fā)型”和“機(jī)會(huì)提供型”兩種基本類型，實(shí)踐中實(shí)際上是無(wú)法辨別清楚的。
第四，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法不符合高效便民的要求。
從執(zhí)法成本來(lái)看，行政執(zhí)法的成本包括直接成本和錯(cuò)誤成本。直接成本是指國(guó)家為實(shí)施該種執(zhí)法活動(dòng)而耗費(fèi)的人力、財(cái)力、物力。相對(duì)于一般執(zhí)法活動(dòng)，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的直接成本是較高的。實(shí)施誘惑的人員往往需要改名換姓，建立專門聯(lián)絡(luò)渠道，還需調(diào)動(dòng)相當(dāng)人力物力對(duì)誘惑活動(dòng)加以監(jiān)控等。錯(cuò)誤成本是指由于實(shí)施誘惑的人員對(duì)本無(wú)違法意圖的人實(shí)施了主動(dòng)行為，誘使該人產(chǎn)生違法意圖，并最終實(shí)施了違法行為而造成的對(duì)社會(huì)資源的無(wú)效益耗費(fèi)以及無(wú)辜公民因陷入圈套而造成的機(jī)會(huì)成本的無(wú)效益使用。
“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的錯(cuò)誤成本包括公共成本與私人成本兩部分。前者指因“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法導(dǎo)致的社會(huì)資源的無(wú)效益耗費(fèi)；后者指本沒(méi)有違法心理的行為人受誘惑實(shí)施了所謂的違法。造成了自己私人財(cái)富的無(wú)效益耗費(fèi)。在其他行政執(zhí)法活動(dòng)中，有錯(cuò)誤成本存在的可能，但其錯(cuò)誤成本僅包含公共成本，而不會(huì)產(chǎn)生私人成本，因而，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法的錯(cuò)誤成本就高于其他執(zhí)法活動(dòng)。這樣，從直接成本與錯(cuò)誤成本之和即總成本上來(lái)看�！搬烎~(yú)式”行政執(zhí)法的總成本是高的。
第五，“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法不符合誠(chéng)實(shí)守信的要求。
從道德層面上探討，對(duì)犯罪嫌疑人。尤其是嚴(yán)重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺騙性的偵查手段尚未逾越被普遍認(rèn)可的國(guó)家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任界限。因此具有一定的法律容許性。這是由犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害性，與使用欺騙性偵查手段的負(fù)面影響兩者之間相權(quán)衡而作出的價(jià)值和政策選擇。就“釣魚(yú)式”行政執(zhí)法來(lái)看，執(zhí)法的對(duì)象僅僅是行政違法嫌疑人，行政違法的社會(huì)危害性與犯罪的社會(huì)危害性有質(zhì)的區(qū)別，對(duì)行政違法嫌疑人采用誘惑性調(diào)查手段超過(guò)了被普遍認(rèn)可的國(guó)家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任界限，損害了政府誠(chéng)實(shí)守信的形象，其造成的負(fù)面影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其帶來(lái)的一丁點(diǎn)效益。
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