[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱31335次

我們認(rèn)為，下級法院在遇到重大疑難案件時，可以向上級法院提出咨詢，只限于由上級法院對案件提供參考意見；尤其是在法律規(guī)定不清楚的情況下依照法律的規(guī)定作出司法解釋。這對于完善法律，也是必要的。但是，這并不是說，要由上級法院對下級法院所審理的個案的審判結(jié)果直接下結(jié)論，更不能變?yōu)橛缮霞壏ㄔ好�令下級法院按照某一種結(jié)論定案或判案。這是完全違背法定程序的。

（四）完善調(diào)解制度

調(diào)解制度以及調(diào)解主導(dǎo)型的民事、經(jīng)濟(jì)審判方式曾被認(rèn)為是中國審判實(shí)踐中最重要的特色之一和主要經(jīng)驗(yàn)。但無庸諱言的是，這一肇始于新民主主義革命時期并在新中國成立后的數(shù)十年間不斷得到強(qiáng)化的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)際上是與改革開放前中國社會經(jīng)濟(jì)計劃化、利益單一化、人口居住固定化、法律簡約化、權(quán)利淡漠化的社會條件相適應(yīng)的。（注：李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》第18卷第4期。）

1982年制定民訴法（試行）時，將“調(diào)解為主”的方針修改為“著重調(diào)解”的原則，1991年修訂試行法時，又將其修正為“自愿、合法”的調(diào)解原則。上述修正，主要是為了解決審判實(shí)務(wù)中長期存在的過度重視調(diào)解的問題。但從新法實(shí)施以來的情況看，這些問題并未真正得到解決，以致于發(fā)展到某個時期許多基層和中級人民法院紛紛成立經(jīng)濟(jì)糾紛調(diào)解中心從而完全背離調(diào)解宗旨。（注：李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》第18卷第4期。）在現(xiàn)行的審判方式中，調(diào)解的問題一是“背靠背”地進(jìn)行，即雙方當(dāng)事人不見面，由法官分別在當(dāng)中穿梭斡旋。這種辦法在實(shí)踐中被認(rèn)為是最行之有效的辦法，既能避免雙方當(dāng)事人面對面地吵架，從而提高調(diào)解的成功率，又能使雙方當(dāng)事人均摸不清對方的意圖，使法官手中留有余地，便于“斡旋”；但在實(shí)踐中，這種方式常導(dǎo)致法官與當(dāng)事人討價還價，法官的中立地位與尊嚴(yán)也難以得到維持。二是存在違背當(dāng)事人的意愿，強(qiáng)壓一方或雙方當(dāng)事人接受調(diào)解的情況；三是為了使一方或雙方接受調(diào)解意見，經(jīng)常反復(fù)做工作，久調(diào)不決。（注：景漢朝：《經(jīng)濟(jì)審判方式改革若干問題研究》，載《法學(xué)研究》1997年第5期。）上述特點(diǎn)突出地反映了目前施行的調(diào)解制度中所存在的重調(diào)解輕判決、壓服式的非自愿性調(diào)解、“和稀泥”式的無原則調(diào)解等問題。

如何既保持調(diào)解制度作為中國民事訴訟制度特色的地位，同時又努力克服其存在的諸多問題，是一個需要花相當(dāng)時間和精力去研究解決的重大課題。我們認(rèn)為，在這一問題上，至少應(yīng)明確的是：第一，調(diào)解必須遵循當(dāng)事人自愿的原則。自愿原則是法院調(diào)解所必須遵守的基本準(zhǔn)則。調(diào)解的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意志，使當(dāng)事人在自愿的前提下參加調(diào)解過程，在互相理解的基礎(chǔ)上達(dá)成共識，從而使糾紛得到解決。（注：季衛(wèi)東：《法制與調(diào)解的悖論》，載《法學(xué)研究》1991年第5期。）與此相應(yīng)，是否用調(diào)解方式結(jié)案、是否同意由法院予以調(diào)解，以及是否接受某種調(diào)解意見，都應(yīng)由當(dāng)事人自愿決定。當(dāng)事人愿意接受調(diào)解就調(diào)解，不愿意接受，就應(yīng)當(dāng)立即判決，法院不得以任何形式直接或變相地向當(dāng)事人一方或雙方施加壓力。第二，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解方式。法官主持調(diào)解，主要是引導(dǎo)當(dāng)事人互諒互讓，以達(dá)到既解決糾紛又不傷和氣的目的（注：景漢朝等：《審判方式改革實(shí)論》，第70頁。），決不應(yīng)以事先擬好的調(diào)解協(xié)議為籌碼而與當(dāng)事人討價還價。調(diào)解協(xié)議一旦形成，就應(yīng)對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力，但是如果當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議或者在調(diào)解書送達(dá)前便反悔，就應(yīng)及時地作出判決。

四、關(guān)于監(jiān)督機(jī)制的完善

保障人民法院審判權(quán)的正確行使，必須強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制。尤其是如果落實(shí)法官獨(dú)立審判和實(shí)行責(zé)任制，法官權(quán)力進(jìn)一步擴(kuò)大。權(quán)力若不受監(jiān)督和制約，必然導(dǎo)致專斷和濫用，必然導(dǎo)致腐敗。但在強(qiáng)化監(jiān)督的同時，必須堅決反對對司法審判活動的亂干預(yù)，個別領(lǐng)導(dǎo)干部以言代法、干預(yù)法院獨(dú)立辦案的行為，不僅不是正當(dāng)?shù)谋O(jiān)督，而且是違法的，應(yīng)堅決糾正。

對法院審判活動的監(jiān)督由審判的社會監(jiān)督和人民法院審判監(jiān)督兩個方面構(gòu)成。社會監(jiān)督是指國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、民主黨派、法人和公民等對人民法院審判活動的監(jiān)督；人民法院的審判監(jiān)督是指各級法院院長對本院審判活動的監(jiān)督、上級法院對下級法院審判活動的監(jiān)督、最高人民法院對地方各級人民法院審判活動的監(jiān)督。這是兩種性質(zhì)不同的監(jiān)督，但同時又有著密切的聯(lián)系。無論是審判監(jiān)督抑或社會監(jiān)督，目的都在于保證各類案件能夠得到公正合理的處理；而且，社會監(jiān)督往往引起審判監(jiān)督。（注：王發(fā)榮等主編：《中國民事審判學(xué)》，法律出版社1991年12月版，第493頁。）

目前，除了法律所規(guī)定的審判監(jiān)督外，我國的社會監(jiān)督形式主要有：人大的法律監(jiān)督、政協(xié)的民主監(jiān)督、監(jiān)察的行政監(jiān)督、紀(jì)委的紀(jì)律監(jiān)督、檢察的法紀(jì)監(jiān)督、新聞的輿論監(jiān)督和社會民眾的監(jiān)督等。從實(shí)踐來看，由于多種因素的制約，這些監(jiān)督未能發(fā)揮應(yīng)有的作用，（注：中共樂山市政法委員會、樂山市中級人民法院：《當(dāng)前地方保護(hù)主義與部門保護(hù)主義的表現(xiàn)、成因、危害及對策》，載《法學(xué)研究動態(tài)》1996年第6期。）需要加強(qiáng)并完善監(jiān)督機(jī)制。以下試作具體分析。

（一）審判監(jiān)督

1.關(guān)于法院自身監(jiān)督

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第177條的規(guī)定，按審判監(jiān)督程序提起再審有以下幾種情形：(1)各級人民法院和審判委員會提起再審；(2)最高人民法院提起再審；(3)上級人民法院提起再審。

(1)民事訴訟法第177條第1款規(guī)定：“各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定”。這種規(guī)定及其作法，值得商榷。我國已經(jīng)進(jìn)入追求高度社會化和市場化的市場經(jīng)濟(jì)體制，體現(xiàn)在法律制度上，是應(yīng)當(dāng)接受公私法相對獨(dú)立的事實(shí)以及私法優(yōu)先的觀念，承認(rèn)公法與私法在調(diào)整對象、適用原則等方面的不同。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，大量的民事、經(jīng)濟(jì)爭議是關(guān)于平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的爭議，爭議主體之間的平等性，也是民事訴訟質(zhì)的規(guī)定性。換言之，民事、經(jīng)濟(jì)案件，應(yīng)以意思自治為其基本的出發(fā)點(diǎn)。當(dāng)事人對訴訟程序的起始、發(fā)展和終結(jié)以及對訴訟上某項具體權(quán)利的支配或處分，均應(yīng)依當(dāng)事人本人的意思而定。（注：景漢朝等：《審判方式改革實(shí)論》，第57頁。）甚至就是對作為裁判基礎(chǔ)的訴訟事實(shí)，亦可由當(dāng)事人自由處分。比如，當(dāng)事人在辯論程序中沒有提出的事實(shí)，法院及審判員就不能以之作為判案的依據(jù)。（注：張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換時期我國民事訴訟理論體系的邏輯發(fā)展與契合》，載《湘江法律評論》（第一卷），湖南出版社1996年11月版，第248頁。）就是說，如果當(dāng)事人自己沒有主張，法院就沒有必要去主動干預(yù)。況且，如果當(dāng)事人自己并未提出要求，法院何以“發(fā)現(xiàn)確有錯誤”，何以判定當(dāng)事人權(quán)利受到侵害？或者，即便當(dāng)事人的權(quán)利確實(shí)受到了損害，但若當(dāng)事人自己愿意承受，人民法院又有什么理由非由院長提起再審呢？（注：景漢朝等：《審判方式改革實(shí)論》，第58頁。）從民法角度看，當(dāng)事人有權(quán)對民事權(quán)利進(jìn)行處分，那么在訴訟上，當(dāng)事人亦可放棄其請求權(quán)。歸根結(jié)底，民事訴訟屬于私法的范疇，對這一領(lǐng)域，國家對純屬當(dāng)事人的利益的關(guān)系應(yīng)不干預(yù)或盡可能少干預(yù)。

從實(shí)際情況看，這種自我監(jiān)督的情形其實(shí)也是極少發(fā)生的。道理很簡單，要法院在本法院內(nèi)部自己主動去否定自己及更正自己的錯誤，極為難得。審判實(shí)踐中，凡是由人民法院自身或人民檢察院抗訴提起再審程序的，幾乎百分之百都是因當(dāng)事人自己申請或反映而引起的。（注：景漢朝等：《審判方式改革實(shí)論》，第58頁。）

因此我們認(rèn)為，此種監(jiān)督應(yīng)主要適用于刑事案件及涉及國家或社會公共利益的民事、經(jīng)濟(jì)案件，而不應(yīng)普遍運(yùn)用于所有的案件。特別是對純粹關(guān)涉當(dāng)事人之間的利益的案件，不應(yīng)采用此種監(jiān)督方式。

(2)民事訴訟法第177條第2款規(guī)定，最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或指令再審。鑒于腐敗導(dǎo)致的裁判不公及地方保護(hù)主義嚴(yán)重泛濫，作為一種過渡措施，這樣規(guī)定有其一定合理性。如受地方保護(hù)主義困擾，當(dāng)事人確實(shí)經(jīng)常在某一地方告狀無門，甚至在兩審終審后，仍無法跳出地方保護(hù)主義束縛。在此情況下，最高人民法院的此種監(jiān)督，確有必要。但這種方式，就民事、經(jīng)濟(jì)案件的審理而言，應(yīng)主要是針對因地方保護(hù)主義及腐敗等導(dǎo)致的裁判不公問題而適用，對民事、經(jīng)濟(jì)案件的判決中的輕微的不公或不當(dāng)，不可均作為錯誤的裁判處理，否則，一個案件在兩審終結(jié)后仍不能結(jié)案，對一方當(dāng)事人極為不利。

2.當(dāng)事人自己提起的再審

在試行的民事訴訟法中，提起再審只能由有審判監(jiān)督權(quán)的組織等進(jìn)行。新的民事訴訟法對此作了改變�！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第178條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執(zhí)行�！边@就使我國再審程序產(chǎn)生的基礎(chǔ)發(fā)生了變化，原來的再審程序適用的基礎(chǔ)是審判監(jiān)督權(quán)，這種權(quán)利只有法定的國家機(jī)關(guān)才享有。而現(xiàn)在的再審程序適用的基礎(chǔ)不僅有審判監(jiān)督權(quán)，還有訴權(quán)。訴權(quán)是當(dāng)事人行使的權(quán)利。（注：章武生主編：《民事訴訟法學(xué)》，河南大學(xué)出版社1991年8月版，第339頁。）再審當(dāng)然可以由當(dāng)事人發(fā)動。顯然，這樣的規(guī)定符合民事訴訟發(fā)展的趨勢，是非常合理的。但此套程序亦有須進(jìn)一步完善之處。例如，當(dāng)事人提起再審的期限、再審所適用的程序、再審案件事實(shí)及證據(jù)的認(rèn)定、再審程序開始后的效力，以及在原判決部分正確的情況下如何處理等等，都尚待予以完善。

3.人民檢察院的監(jiān)督

人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，依法對人民法院的審判工作負(fù)有監(jiān)督的職能�！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第185條規(guī)定：最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定的情形的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。第186條規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審�！边@些規(guī)定，是我國民事訴訟立法上的重大發(fā)展。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民檢察院的監(jiān)督，意義不大。理由是，既然在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，充分保障當(dāng)事人的處分權(quán)，那么人民法院或人民檢察院依靠自己的職權(quán)強(qiáng)行提起再審，就有侵犯當(dāng)事人處分權(quán)之嫌；而從實(shí)際上看，通過當(dāng)事人以外的其他途徑“發(fā)現(xiàn)”已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定有錯誤，然后由人民檢察院提起再審，幾乎沒有或少有。（注：景漢朝等：《審判方式改革實(shí)論》，第58頁。）這一觀點(diǎn)確也不無道理，但我們認(rèn)為人民檢察院的監(jiān)督還是必要的。刑事方面的必要性，自不待言；就民事、經(jīng)濟(jì)審判而言，雖然法律已經(jīng)規(guī)定了當(dāng)事人自己可以提起再審，但仍不能代替檢察院監(jiān)督的作用。首先，當(dāng)事人畢竟勢單力薄，提起再審后不一定能引起足夠的注意；即使發(fā)現(xiàn)有錯誤，也不一定能夠得到重視。如果由人民檢察院提起，根據(jù)民事訴訟法第186條的規(guī)定，人民法院必須處理，這當(dāng)然就比當(dāng)事人提起的請求要強(qiáng)得多，因?yàn)樵诋?dāng)事人申請再審時，畢竟還要由法院來決定是否受理再審。其次，人民檢察院的監(jiān)督，是一種來自法院外部的監(jiān)督，它體現(xiàn)了檢察權(quán)與審判權(quán)的互相制衡，這種制衡，不僅要體現(xiàn)在刑事案件的審理上，同樣也應(yīng)在民事、經(jīng)濟(jì)案件中得到落實(shí)。監(jiān)督僅僅出自內(nèi)部是肯定不夠的，如果缺乏來自外部的、直接針對個案的監(jiān)督，并不足以保障當(dāng)事人所應(yīng)該享有的權(quán)益。最后，由人民檢察院專司對錯誤裁判的監(jiān)督，也可避免某些當(dāng)事人病急亂投醫(yī)的四處上訪，進(jìn)而緩解社會矛盾，使黨政機(jī)關(guān)可以擺脫大量告狀申訴的困擾。

我們認(rèn)為，人民檢察院的監(jiān)督是必要的，同時也是可行的。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)明確的是，民事檢察是對法院審判的制約，而決不是對當(dāng)事人自治行為的干預(yù)；所以，檢察院的監(jiān)督，其出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是通過對法院審判的制約以保障當(dāng)事人私法上自由意志的實(shí)現(xiàn)。（注：陳桂明：《民事檢察監(jiān)督之系統(tǒng)定位與理念變遷》，載《政法論壇》1997年第1期。）要使其監(jiān)督稱職、合格、規(guī)范、有效，人民檢察院的工作人員就必須大大提高其民事、經(jīng)濟(jì)法律方面的知識和素養(yǎng)，不斷提高自身素質(zhì)，真正成為民事法律方面的專門家。在這方面，目前的實(shí)際狀況恐怕尚不盡如人意。

在人民檢察院對民事經(jīng)濟(jì)審判的監(jiān)督水平日益提高的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)考慮適當(dāng)拓寬人民檢察院在民事、經(jīng)濟(jì)審判中發(fā)揮作用的領(lǐng)域。民事檢察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)公益監(jiān)督的概念，而不是一般性地談加強(qiáng)和擴(kuò)大對民事訴訟的參與及監(jiān)督。在保障當(dāng)事人私法上意思自治的同時，必須注意對社會公共利益的維護(hù)。（注：陳桂明：《民事檢察監(jiān)督之系統(tǒng)定位與理念變遷》。）人民檢察院在審判工作中所擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧�，�?yīng)不限于事后監(jiān)督，將來條件成熟時，也可允許人民檢察院提起民事、經(jīng)濟(jì)訴訟。比如在侵害國有資產(chǎn)、損害社會公共利益、破壞社會公共設(shè)施、侵害死者人格權(quán)等案件中，如果無人將之訴諸法院，或者難以及無法確定民事權(quán)利主體，也可由人民檢察院來提起訴訟。

（二）社會監(jiān)督

1.人大的監(jiān)督

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