[ 張生貴 ]——(2012-10-7) / 已閱11158次
民事法官裁判的方法
臺(tái)灣法學(xué)家王澤鑒說：“法律的適用，乃法律的發(fā)現(xiàn)，就民法而言，其思考過程，通常分為三個(gè)階段，即法律解釋，法律補(bǔ)充及超越法律的法律之發(fā)現(xiàn)。”法律的發(fā)現(xiàn)以及在法律的發(fā)現(xiàn)方法學(xué)習(xí)中的一些體會(huì)和認(rèn)識(shí)，以期能自覺運(yùn)用科學(xué)的民事裁判方法指導(dǎo)民事審判工作，提高審判效率，使民事判決更接近公平正義。
法律發(fā)現(xiàn)的方法與心理學(xué)動(dòng)力定型按照心理學(xué)上對(duì)動(dòng)力定型定義，動(dòng)力定型是在日常生活中，如果一個(gè)人比較穩(wěn)定地從事某一活動(dòng)，客觀刺激的系統(tǒng)經(jīng)常按照一定前后和強(qiáng)弱作用于有機(jī)體，由于大腦皮層有系統(tǒng)性活動(dòng)的機(jī)能，能夠把這些刺激有規(guī)律地協(xié)調(diào)成為一個(gè)條件反射鏈索系統(tǒng)。動(dòng)力定型的特點(diǎn)是當(dāng)它已經(jīng)形成后，一旦有關(guān)刺激物作用于有機(jī)體，條件反射鏈索就自動(dòng)出現(xiàn)，所以動(dòng)力定型又稱為自動(dòng)化了的條件反射系統(tǒng)[注解1]。動(dòng)力定型形成后可以大大節(jié)省我們的腦力和體力消耗，減輕我們的負(fù)擔(dān)而提高功效。法律人整天從事認(rèn)定事實(shí)，法律適用工作，如果我們養(yǎng)成一種科學(xué)的裁判思維習(xí)慣（法律發(fā)現(xiàn)的習(xí)慣），從而達(dá)到自覺地運(yùn)用科學(xué)的方法審判民事案件，就可以提高審判效率，保證裁判的準(zhǔn)確性，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和正義，這也是法律人研究法律發(fā)現(xiàn)（法律的適用方法）的重要意義。
審判實(shí)務(wù)中存在的問題及原因？
法律方法論是一種對(duì)法官非常實(shí)用的理論，它能幫助法官通過一種比較科學(xué)，比較嚴(yán)謹(jǐn)思維方法，找到一種對(duì)個(gè)案而言正當(dāng)合理的，同時(shí)又符合現(xiàn)行法的裁判方法。改革開放20多年來，我國(guó)制定的法律大多較為籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)[注解2]。我國(guó)法學(xué)研究在近20年取得了長(zhǎng)足的發(fā)展，但法律發(fā)現(xiàn)的概念卻很少被法學(xué)理論界所使用。現(xiàn)代司法要求法官審判活動(dòng)朝著職業(yè)化，專業(yè)化方向發(fā)展，而當(dāng)前法院申訴案件數(shù)量居高不下，社會(huì)反映比較強(qiáng)烈。由于我國(guó)在選任法官方面的實(shí)踐不夠成熟，相當(dāng)一部分法官在裁判時(shí)還滿足查找法律條文，對(duì)號(hào)入座，一旦遇到法律籠統(tǒng)甚至沒有明確的法律規(guī)定的情況下，便無所適從，甚至還可能判出錯(cuò)案來。這主要因?yàn)槲覀兊膶徟泄ぷ魅狈Ρ容^一致的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和全國(guó)通行的一致的審判方法。
我對(duì)法律方法的認(rèn)識(shí)過程。
我和大多數(shù)基層法院的法官一樣，是到法院工作后，才開始學(xué)習(xí)法律的。原來在審判中遇到疑難的法律問題，就去請(qǐng)教庭長(zhǎng)，請(qǐng)教分管業(yè)務(wù)的院長(zhǎng)，或者請(qǐng)教上級(jí)法院的法官。為了學(xué)習(xí)法律我自己購(gòu)買了大量的民事案例，從“臨摹”開始學(xué)習(xí)辦案，還好，基層法院的許多民事案件，或多或少都能在案例中找到“樣板”。我從案例分析中開始對(duì)案件涉及到的法律概念，構(gòu)成要件，適用范圍有了初步的了解，也通過案例分析認(rèn)識(shí)了許多知名的法學(xué)專家。隨后，我購(gòu)買一些民事法律的大學(xué)教材進(jìn)行學(xué)習(xí)，同時(shí)還特別對(duì)法理學(xué)進(jìn)行多次反復(fù)地學(xué)習(xí)，終于從“臨摹”到自己開始寫字了。但是對(duì)民事案件的裁判方法，適用法律的方法，我還停留在蒙朧階段。雖然對(duì)法理學(xué)進(jìn)行了系統(tǒng)，深入地學(xué)習(xí)，當(dāng)然法理學(xué)知識(shí)是學(xué)習(xí)法學(xué)的基礎(chǔ)，審判業(yè)務(wù)有些提高，但是對(duì)裁判方法類知識(shí)知道得很少，更談不上科學(xué)的審判方法。直到1999年底在全省法官培訓(xùn)中接觸到梁慧星教授的《法律解釋》小冊(cè)子，盡管當(dāng)時(shí)還沒有完全領(lǐng)會(huì)，但是卻發(fā)現(xiàn)法律發(fā)現(xiàn)的知識(shí)對(duì)于法官審判實(shí)踐的指導(dǎo)非常重要。民事審判本應(yīng)該有它本身的規(guī)律，只是我們平時(shí)沒有注意學(xué)習(xí)和總結(jié)。后來一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，我仔細(xì)閱讀了王澤鑒先生的《法律思維和民法實(shí)例》，才對(duì)民事案件的裁判方法有了一個(gè)更深入地理解。然而民事案件的裁判方法，也就是法律的發(fā)現(xiàn)涉及到法學(xué)基礎(chǔ)理論，邏輯學(xué)知識(shí)，民法實(shí)體法，并非我們一下子可以全面領(lǐng)悟的。我在學(xué)習(xí)中也看到法律的發(fā)現(xiàn)方法（裁判的方法）的科學(xué)和嚴(yán)謹(jǐn)，熟練理解并運(yùn)用可以提高審判效率，保證裁判的科學(xué)，準(zhǔn)確，公平，我感到法律發(fā)現(xiàn)的方法與民事法律知識(shí)同等重要。法律知識(shí)就如同是糧食，人不可以直接食用，法律的發(fā)現(xiàn)的方法如同是烹調(diào)過程，只有經(jīng)過烹調(diào)，人們才享用美好的食物。同樣只有正確地掌握運(yùn)用的法律發(fā)現(xiàn)的方法，我們審判案件才能做到準(zhǔn)確，嚴(yán)謹(jǐn)，并且提高效率。
從學(xué)習(xí)法律發(fā)現(xiàn)的方法中，我感覺到法理學(xué)法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的構(gòu)成，法律效果推理的三段論（也就是法律發(fā)現(xiàn)的方法邏輯結(jié)構(gòu)），法律發(fā)現(xiàn)的方法里“涵攝”的概念，法律規(guī)范的行為模式的構(gòu)成要件的分解，案件法律事實(shí)整理提煉法律要素的過程，對(duì)不確定的法律概念進(jìn)行界定和解釋，法律的選擇和適用，對(duì)沒有法律規(guī)定的案件依照法律原則和法理進(jìn)行判決的這些法律發(fā)現(xiàn)的方法都非常重要，對(duì)民事審判都具有非常重要的指導(dǎo)作用，這也是民事審判的真正訣竅所在，或者許多高明的法官?zèng)]有將這些法律發(fā)現(xiàn)的思維過程寫在判決書上，但是準(zhǔn)確的適用法律規(guī)范的整個(gè)過程是少不了這些法律發(fā)現(xiàn)的思維環(huán)節(jié)的。
下面我將根據(jù)審判實(shí)踐論述我對(duì)上述法律發(fā)現(xiàn)的方法的理解和認(rèn)識(shí)。
法律方法的概念及意義。
臺(tái)灣法學(xué)家王澤鑒說：“法律的適用，乃法律的發(fā)現(xiàn)，就民法而言，其思考過程，通常分為三個(gè)階段，即法律解釋，法律補(bǔ)充及超越法律的法律之發(fā)現(xiàn)�！盵注解4]法律發(fā)現(xiàn)在民事審判實(shí)務(wù)中的真正含義，是在民事審判實(shí)務(wù)中，從已經(jīng)查明的法律事實(shí)，尋找適當(dāng)?shù)姆�，或者依�?jù)法律原則，法理作出公平正義的判決的思維過程。所以法律的發(fā)現(xiàn)，也叫法律的適用，也可以叫民事裁判方法。法律發(fā)現(xiàn)亦稱法律方法，是法學(xué)中最具實(shí)踐價(jià)值的學(xué)問。
成文法和法律規(guī)范邏輯構(gòu)成中國(guó)是成文法國(guó)家，是不承認(rèn)判例具有法律效力。對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律實(shí)踐來說，法律由法律規(guī)則，原則，概念三部分組成的。法律規(guī)則也叫法律規(guī)范，但是法律的主要組成部分是法律規(guī)范，也叫法律規(guī)則。法律規(guī)則的數(shù)量大大地超過法律概念和法律原則的數(shù)量，而且法律的發(fā)現(xiàn)最主要是發(fā)現(xiàn)可適用法律規(guī)則。從邏輯上講，每個(gè)法律規(guī)范都是由行為模式和法律后果構(gòu)成的。行為模式是概括了的，抽象的行為，它不是行為本身，也不是行為的具體細(xì)節(jié)，嚴(yán)格說法律規(guī)范應(yīng)該由法律事實(shí)和法律后果構(gòu)成比較科學(xué)，而法律事實(shí)包括事件和法律行為，而行為又包括合法行為和違法行為。法律后果一般是指法律對(duì)具有法律意義的行為賦予的某種結(jié)果，法律責(zé)任是一種不利的法律后果。
按照梁彗星先生的說法，法官裁判案件的工作有兩類，一種工作是認(rèn)定事實(shí)，處理事實(shí)問題，一種是法律適用，處理法律問題[注解5]。處理法律問題就是法律的發(fā)現(xiàn)，就是民事裁判方法。當(dāng)一個(gè)法官通過開庭，當(dāng)事人舉證，質(zhì)證和法院的認(rèn)證后，就得到法院認(rèn)定查明的事實(shí)。法官下一步工作就是做法律適用的工作，就是法律的發(fā)現(xiàn)工作。找法有三中可能性：一是有法律規(guī)定，而是沒有法律規(guī)定，三是有不確定的法律規(guī)定[注解6]。為了便于論述，我將上述三種情況分為四種情況：一是找到法律規(guī)定包含法律的概念，或者概念不確定；二是發(fā)現(xiàn)有幾個(gè)類似的法律規(guī)定，如何進(jìn)行選擇？三是發(fā)現(xiàn)一個(gè)完整的法律規(guī)范，即有行為模式和法律后果的法律規(guī)范；四，沒有法律規(guī)定。下面將分別論述。
找到法律規(guī)定包含法律的概念，或者概念不確定怎么辦？
當(dāng)我們進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)的過程中，如果找到的法律規(guī)范屬于法律概念或者不確定的法律概念，就要對(duì)這些法律概念或者不確定法律概念進(jìn)行解釋，對(duì)不確定法律概念的范圍進(jìn)行界定，使之明確具體化。由于法律規(guī)范具有普遍性，概括性，這法律的特性。同時(shí)為了使法律整齊，簡(jiǎn)潔，一般來說上審判適用的法律和頒布的法律還是有一定的距離，這個(gè)距離就是需要對(duì)法律概念或者不確定的法律概念進(jìn)行解釋，溝通兩者，使法律被具體適用到案件審判里。從某種意義上說，法律解釋方法乃成為法學(xué)方法論的核心，就如同大米是糧食，并不能直接食用，但是必須烹調(diào)，人方可食用，法律規(guī)范必須經(jīng)過解釋，才能被適用也是一樣的道理。
王澤鑒先生在《法律思維與民法實(shí)例》說，法律的解釋，乃成為法律適用的基本問題，法律必須經(jīng)過解釋，始能適用。法律用語模糊的，必須加以闡明明確，不確定的法律概念或者概括的條款，必須加以具體化。法律規(guī)范的沖突，也需要解釋來調(diào)和。德國(guó)法學(xué)家薩維尼說，解釋法律，系法律學(xué)習(xí)的開端，并為其基礎(chǔ)，系一項(xiàng)科學(xué)的工作，但又為一種藝術(shù)。
美國(guó)大法官本杰明.卡多佐《司法過程的性質(zhì)》引用了格雷在他的《法的性質(zhì)和淵源》書中一段話。格雷說：“甚至制定法也不是法律，因?yàn)楸仨氂煞ㄔ簛泶_定其含義。法律就是法官所宣布的東西；制定法，先例，博學(xué)專家的意見，習(xí)慣和道德都只是法律的淵源�！盵注解8]本杰明.卡多佐在他的《司法過程的性質(zhì)》還引用了杰思羅.布朗在他的《法律與進(jìn)化》書中一段話。杰思羅.布朗說：“一個(gè)制定法只有在法院解釋之后才成為真正的法律�！�
一般說一個(gè)完整的法律規(guī)范就是一個(gè)肯定的判斷，但是判斷里的概念如果不明確，那么判斷起來，就很麻煩。如果針對(duì)案件的事實(shí)，尋找法律，卻發(fā)現(xiàn)一個(gè)概念不是確定概念。法官得結(jié)合按的具體情況，對(duì)法律概念外延不太確切的法律概念進(jìn)行界定，進(jìn)行解釋，說明它屬于法律規(guī)范里的概念范圍，否則就不可以作為判決的依據(jù)。 比如：侵權(quán)行為法里過錯(cuò)原則里過錯(cuò)的概念，《民法通則》第一百零六條規(guī)定：公民，法人由于過錯(cuò)侵害過，集體財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)，人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。法律規(guī)范根本沒有就什么是過錯(cuò)進(jìn)行定義，但是我們要進(jìn)行審判，要在判決書里引用該法律條文，我們必須對(duì)過錯(cuò)有個(gè)一般的定義，這就需要對(duì)過錯(cuò)進(jìn)行解釋。參照王利民在《侵權(quán)行為法》一書里過錯(cuò)解釋，過錯(cuò)的主觀標(biāo)準(zhǔn)是指行為人對(duì)自己的行為引起的后果可以預(yù)見，沒有預(yù)見就是有過錯(cuò)。而客觀標(biāo)準(zhǔn)是和一個(gè)普通人或者“良家父親”的行為與行為人的行為進(jìn)行比較，如果一個(gè)普通人或者“良家父親”置身于行為人的環(huán)境里不會(huì)有行為人的行為，那么行為人就有過錯(cuò)。比較合理的過錯(cuò)定義是，過錯(cuò)是支配行為人從事在法律和道德上應(yīng)該受到非難的行為的故意和過失狀態(tài)。[注解10] 例如：合同法里規(guī)定，如果合同一方“根本違約”，也即一方違約致使另一方訂約目的不能實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，合同法規(guī)定合同另一方可以解除合同，那么什么是“根本違約”？法律規(guī)范的條文里并有解釋，王利民在他的《違約責(zé)任論》里，是這樣的解釋“根本違約”的，他例舉《合同法》第148條規(guī)定，因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。[注解11]實(shí)現(xiàn)合同目的又是什么呢？有什么條件？什么樣的情況屬于不能實(shí)現(xiàn)合同目的呢？除合同法148條規(guī)定，還有什么呢？在《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法概論里解釋說，買方不支付貨款，賣方不交付貨物，是剝奪了他方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待的東西，是很明顯的“根本違約”。[注解12] 我們應(yīng)該從法學(xué)教材，學(xué)者的學(xué)說，相關(guān)的法律和司法解釋，將法律概念或者不確定的法律概念具體化，然后再適用。
發(fā)現(xiàn)有幾個(gè)類似的法律規(guī)定，如何進(jìn)行選擇？
當(dāng)我們尋找適用的法律規(guī)范時(shí)，出現(xiàn)有幾個(gè)法律規(guī)定都可以適用。當(dāng)出現(xiàn)有幾個(gè)法律規(guī)定都可以適用的情況，我們應(yīng)該適用哪一個(gè)法律呢？對(duì)于一個(gè)法律事實(shí)，法律往往有若干個(gè)法律里都有規(guī)定。這里面涉及兩個(gè)問題：一種情況是，有幾個(gè)法律規(guī)定都可以適用的情況，這幾個(gè)法律規(guī)定彼此不矛盾；還有一種情況是有幾個(gè)法律規(guī)定是相互矛盾的。有幾個(gè)法律規(guī)定都可以適用的情況，這幾個(gè)法律規(guī)定彼此不矛盾，民法適用的一般原則是：特別法優(yōu)先于普通法，強(qiáng)制性規(guī)定優(yōu)先于任意性規(guī)定。例外性規(guī)定優(yōu)先于一般性規(guī)定。具體性規(guī)定優(yōu)先于原則性規(guī)定。新法優(yōu)先于舊法。例如：醫(yī)療事故損害賠償糾紛，《民法通則》有規(guī)定，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》也有規(guī)定，到底適用哪一個(gè)，最高法院曾經(jīng)下發(fā)了專門司法解釋，賠償數(shù)額的計(jì)算適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，這就是特別法優(yōu)先于普通法，具體性規(guī)定優(yōu)先于原則性規(guī)定。如果出現(xiàn)有幾個(gè)法律規(guī)定都不一致或者是相互矛盾當(dāng)上位法和下位法相矛盾時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先適用于上位法，而舍棄下位法。因?yàn)橄挛环ú荒芎蜕衔环ㄏ嗝�，下位法要服從上位法，一切法律服從憲法，否則無效。
發(fā)現(xiàn)一個(gè)完整的法律規(guī)范，即有行為模式和法律后果的法律規(guī)范，如何適用該法律規(guī)范？
（一）法律方法的邏輯結(jié)構(gòu)。當(dāng)我們?cè)趯ふ曳傻模簿褪菍ふ彝评淼拇笄疤釙r(shí)，如果我們發(fā)現(xiàn)了有唯一一個(gè)法律規(guī)定可以適用。一般簡(jiǎn)單的案件，而且是我們經(jīng)常辦理的簡(jiǎn)易案件。我們可以從我們熟悉的法律規(guī)定找到可以適用的法律規(guī)定。但是發(fā)現(xiàn)這一條款，真正把它適用還需要進(jìn)行下一步工作，即對(duì)該條款的概念，內(nèi)容，適用范圍和構(gòu)成要件進(jìn)一步，只有在證明了某種案件法律事實(shí)（或者行為模式）的法律要素（S）具備了法律規(guī)范（T）法律事實(shí)或者行為模式構(gòu)成要件里的一個(gè)對(duì)象，那么該案件便可以產(chǎn)生該法律規(guī)范所規(guī)定的法律后果或者說法律責(zé)任。
如果用邏輯上的三段論來表示，即法律規(guī)范（T）為大前提，而特定的案件事實(shí)（S）為小前提，以一定的法律后果（R）為結(jié)論。這種法律適用邏輯結(jié)構(gòu)為：所有具備法律規(guī)范（T）構(gòu)成要件時(shí)，適用法律后果（R）。某案件法律事實(shí)或者行為模式（S）具備了法律規(guī)范（T）構(gòu)成要件，便可以適用法律后果（R）。上述邏輯推理三段論格式的含義是：凡對(duì)一類事物有所肯定，則對(duì)該類事物中的每一個(gè)對(duì)象也有所肯定。它的推理規(guī)則是：（1），大前提須是全稱的，也即前提的外延是周延的，包含了它的全部外延。（2），小前提須是肯定的。
（二）對(duì)“涵攝”的理解。
在適用法律時(shí)，經(jīng)常使用一個(gè)概念叫“涵攝”，它是指將特定的案件事實(shí)置于法律規(guī)范的構(gòu)成要件下，獲得一定結(jié)論的思維過程。即以認(rèn)定的案件事實(shí)是否適合法律規(guī)范的構(gòu)成要件，而獲得法律規(guī)范的法律后果。
當(dāng)我們?cè)趯ふ曳傻模簿褪菍ふ彝评淼拇笄疤釙r(shí)，如果我們發(fā)現(xiàn)了有唯一一個(gè)法律規(guī)定可以適用，我們?nèi)绾芜m用它呢？首先把該法律條款的法律事實(shí)，或者把行為模式進(jìn)行分解成幾個(gè)構(gòu)成要件。其次我們還要把審理查明案件事實(shí)進(jìn)行提煉，整理成具備某些法律要素的法律事實(shí)或者說行為模式，也就是把把查明的案件事實(shí)進(jìn)行提煉，也就是整理法律要素的過程，這是為了方便和抽象化的法律規(guī)范的法律事實(shí)或行為模式進(jìn)行比較，就是“涵攝”的過程。按照王澤鑒先生的說法是，“涵攝”指將特定的案件事實(shí)，放在法律規(guī)范的構(gòu)成要件里面，以獲得一定的法律后果的思維過程。[注解13]也就是認(rèn)定某個(gè)案件事實(shí)是否符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件，從而發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這是在邏輯上證明小前提是否是在大前提里的一個(gè)事物，是否是大前提里的一個(gè)對(duì)象，從而進(jìn)行正確推理，得出結(jié)論過程。按照王澤鑒先生的說法，此種法律的發(fā)現(xiàn)過程，必須不斷地往來穿梭于法律規(guī)范的構(gòu)成要件和案件的事實(shí)之間，由案件事實(shí)，探尋適合的法律規(guī)范，由法律規(guī)范里構(gòu)成要件認(rèn)定案件的事實(shí)。這才是對(duì)“涵攝”的正確理解。
（三）對(duì)大前提法律事實(shí)或者行為模式構(gòu)成要件的分解。
在尋找法律規(guī)范，進(jìn)行“涵攝”比較的法律規(guī)范的構(gòu)成要件和案件的事實(shí)時(shí)，最重要的最復(fù)雜的就是將法律規(guī)范的行為模式或者法律事實(shí)，進(jìn)行分解構(gòu)成要件的過程，一般的來說這些工作都是由法學(xué)家通過教材或者自己的學(xué)說來完成的。比如侵權(quán)法里的王利民對(duì)過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的分解，一個(gè)是有過錯(cuò)，二是有因果關(guān)系，三是有損害事實(shí)。而在《民法通則》里的，有關(guān)過錯(cuò)責(zé)任法律規(guī)范條文卻是一句話，沒有對(duì)法律事實(shí)或者行為模式進(jìn)行分解，《民法通則》第一百零六條規(guī)定：公民，法人由于過錯(cuò)侵害過，集體財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)，人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。然而過錯(cuò)責(zé)任原則，畢竟是抽象的，概括的法律規(guī)則，作為對(duì)侵權(quán)法的基本規(guī)范和功能的高度概括，它并不是審判人員在具體案件中作出責(zé)任是否構(gòu)成的判斷的具體規(guī)則，它本身不能提供一種歸責(zé)的具體判斷方式，而侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，侵權(quán)行為人只有在符合一定條件下，才承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任，這需要審判人員對(duì)對(duì)行為人的主觀狀態(tài)和外在的行為的正當(dāng)性，損害事實(shí)，損害事實(shí)和行為人的行為有無因果關(guān)系進(jìn)行分別判斷后，才可以作出行為人是否承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的結(jié)論，而這個(gè)判斷過程是復(fù)雜的，而在法律條文里是根本沒有的，它只存在教材里和學(xué)者的學(xué)說里。
按照王澤鑒先生說法，“涵攝”過程是一項(xiàng)謹(jǐn)嚴(yán)，精致，艱難的法學(xué)思維過程，一方面必須從法律規(guī)范去認(rèn)識(shí)案件事實(shí)，一方面亦須從案件的事實(shí)去探索法律規(guī)范，剖析法律規(guī)范的構(gòu)成要件，來回穿梭二者之間，須至完全確信的，案件的事實(shí)完全符合所有的法律規(guī)范的構(gòu)成要件，“涵攝”工作才高完成，才可以適用該法律，以確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。[注解14]這是法律方法里最具有美麗的過程，也是法律方法里的金針度與之處。梁彗星先生在他《裁判的方法》書里，對(duì)“涵攝”沒有進(jìn)行深入地研究，但是“涵攝”它是整個(gè)法律發(fā)現(xiàn)過程中，并且是法律適用過程最關(guān)鍵的地方。它詳細(xì)論述在王澤鑒先生的《法律思維與民法實(shí)例》一書中，德國(guó)卡爾.拉倫茨的《法學(xué)方法論》里也有更深入的論述，只是卡爾.拉倫茨論述非常晦澀，比較難理解。
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