[ 賈平 ]——(2012-10-24) / 已閱7258次

　　我國(guó)婚姻法第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有直接探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)�！边@是我國(guó)首次以法律的形式將探望權(quán)固定下來(lái)，是我國(guó)立法上的一大進(jìn)步。探望權(quán)制度作為我國(guó)婚姻立法上的重大進(jìn)步，在維護(hù)和保障未成年子女利益上發(fā)揮了重要作用。近年來(lái)，該制度在實(shí)踐運(yùn)用中有了需要完善的空間，最為顯著的便是父母外尊親屬（特別是祖父母、外祖父母）的探望權(quán)構(gòu)建。

一、現(xiàn)存探望權(quán)實(shí)施主體有待擴(kuò)大

由婚姻法第三十八條可知，探望權(quán)的實(shí)施主體是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，這樣就很明顯地將探望權(quán)的主體限定為父或母，同時(shí)也剝奪了其他尊親屬包括祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的探望權(quán)。而當(dāng)我們放眼國(guó)外探望權(quán)制度的立法現(xiàn)狀，便不難發(fā)現(xiàn)這種規(guī)定的狹隘：美國(guó)各州有關(guān)探視權(quán)的規(guī)定中，幾乎都規(guī)定為了“子女的利益”，祖父母、外祖父母有探視權(quán)；《德國(guó)民法典》第1685條第(1)項(xiàng)規(guī)定，“祖父母和兄弟姐妹有權(quán)與子女交往———倘若此種交往有利于子女的幸福”；《瑞士民法典》第274 條之一款專門規(guī)定了第三人的個(gè)人交往，“在特殊情況下，如果有利于子女的利益，個(gè)人交往的權(quán)利也可以給予其他任何人，尤其是子女的親屬”；《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第67條賦予親屬交往權(quán)，祖父母、外祖父母、兄弟、姐妹和其他親屬有權(quán)與未成年孩子來(lái)往。

二、實(shí)施主體的合理性有待提高

探望權(quán)制度的根本出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)和保障未成年子女的利益，其與同樣作為因維護(hù)和保障未成年子女的利益而誕生的監(jiān)護(hù)制度有著天然的聯(lián)系。對(duì)于未成年人的監(jiān)護(hù)人，民法通則第十六條明確規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的�！庇纱丝梢姡�父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）在未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下是第一順序的監(jiān)護(hù)人。而婚姻法第三十八條卻僅僅將離異后不直接撫養(yǎng)子女的父或母作為探望權(quán)的主體，且沒有任何補(bǔ)充性的規(guī)定，這使得該條法律規(guī)定不可避免地出現(xiàn)了不合理性。

三、構(gòu)建主體完善的探望權(quán)制度

探望權(quán)制度應(yīng)該是以“維護(hù)和保障未成年子女的利益”為宗旨，為了保障離異家庭及喪父或者喪母之未成年子女的健康成長(zhǎng)、彌補(bǔ)親情缺失對(duì)其造成的傷害而進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。

2001年婚姻法司法解釋(一)第二十六條突破婚姻法第三十八條的規(guī)定，將探望權(quán)主體的范圍擴(kuò)大化了，為擴(kuò)大探望權(quán)制度的主體范圍，提供了立法支撐。該條規(guī)定：“未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請(qǐng)求�！边@里的“其他對(duì)未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人”，當(dāng)然包括未成年子女的父母以外的尊親屬（特別是祖父母、外祖父母）�？梢�，在原法律未賦予父母之外的尊親屬（特別是祖父母、外祖父母）探望權(quán)主體資格的情況下，司法解釋進(jìn)行了制度創(chuàng)新，賦予了其擁有“中止探望權(quán)的請(qǐng)求權(quán)”，擴(kuò)大了探望權(quán)制度的主體范圍。

養(yǎng)老育幼是家庭所承載的主要內(nèi)容，我國(guó)法律也非常重視對(duì)祖孫之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的規(guī)范和設(shè)計(jì)。法律應(yīng)當(dāng)將父母外尊親屬（特別是祖父母、外祖父母）作為主體納入探望權(quán)主體制度中，并進(jìn)行條件設(shè)定，從而保障未成年人的合法權(quán)益：

1.父母一方死亡的情況下，父母外尊親屬（特別是祖父母、外祖父母）當(dāng)然享有探望權(quán)，生存的另一方有配合的義務(wù)。在這種情況下，對(duì)未成年子女而言，他們需要更多的關(guān)愛來(lái)彌補(bǔ)喪失親人的痛楚，對(duì)于祖父母、外祖父母而言，探望孫子女、外孫子女能夠使他們對(duì)子女的愛有所寄托，緩解喪子之痛，同時(shí)代替子女承擔(dān)撫養(yǎng)、教育未成年子女的責(zé)任。

2.父母離異后，不直接撫養(yǎng)子女的一方喪失行使探望權(quán)的能力的情況下，父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）應(yīng)當(dāng)享有探望權(quán)。這樣能夠維持子女與未直接撫養(yǎng)方之間的親情溝通，有助于該方繼續(xù)承擔(dān)撫養(yǎng)、教育未成年子女的義務(wù)，切實(shí)維護(hù)和保障未成年子女的利益。

3.父母離異（或者分居）后，未直接撫養(yǎng)子女方的父或母，怠于行使探望權(quán)或者不能行使探望權(quán)的時(shí)候，父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）應(yīng)當(dāng)享有探望權(quán)。

但是如同監(jiān)護(hù)制度一樣，為了區(qū)別利害關(guān)系和分清主次，父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）所享有的探望權(quán)在行使時(shí)間和方式上應(yīng)當(dāng)受到一定的限制：

其一，父或母在探望權(quán)上受到的限制同樣適用于父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）。

其二，在父或母享有探望權(quán)的一般情況下，父母外尊親（并且是祖父母、外祖父母）不得行使探望權(quán)。這條限制意在于避免探望權(quán)的重復(fù)使用和濫用。因?yàn)樵诖饲闆r下父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）完全可以因?yàn)樽优�行使探望�?quán)而探望晚輩孫子女、外孫子女，不會(huì)受到阻礙。此外未成年子女在父母離異后，跟隨直接撫養(yǎng)自己的父或母將展開新的生活，若父或母及尊親（特別是祖父母、外祖父）同時(shí)行使探望權(quán)或連續(xù)行使探望權(quán)，將打擾未成年子女的正常生活，不利于其盡快融入、適應(yīng)新的生活環(huán)境，更不利于未成年人子女的健康成長(zhǎng)，這與探望權(quán)所追求的法律目標(biāo)是背道而馳的。

其三，父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）探望權(quán)的行使在程序上應(yīng)當(dāng)受到限制。父母外尊親（特別是祖父母、外祖父母）要行使探望權(quán)須到孫子女、外孫子女居住地的法院申請(qǐng)，經(jīng)法院批準(zhǔn)以后方可行使探望權(quán)，同時(shí)該祖父母、外祖父母之生存子女之探望權(quán)同時(shí)喪失。這種限制的目的在于明確這種情況下，利用法院的監(jiān)督管理可以起到約束權(quán)利主體的作用，另一方面也可以利用批準(zhǔn)這一具有公示的效果來(lái)對(duì)外宣稱權(quán)利主體的轉(zhuǎn)換，有利于減少祖父母、外祖父母在今后的探望過(guò)程中的阻礙，名正言順地保護(hù)未成年子女的利益并且避免探望權(quán)的重復(fù)。


（作者單位：上海對(duì)外貿(mào)易學(xué)院法學(xué)院）