[ 俞強(qiáng) ]——(2013-1-23) / 已閱14916次
法系比較研究的啟示
——讀The Economic Consequences of Legal Origins
俞強(qiáng)
【學(xué)科分類】公司法
【關(guān)鍵詞】法系比較；啟示
【寫(xiě)作年份】2012年
【正文】
一、文章介紹
這篇文章主要是針對(duì)作者先前發(fā)表的關(guān)于投資者的法律保護(hù)及其經(jīng)濟(jì)績(jī)效的論文所引起的跟進(jìn)研究和眾多爭(zhēng)議而著述的，本文試圖對(duì)主要的研究成果進(jìn)行總結(jié)，更為重要的是以統(tǒng)一的方法對(duì)此進(jìn)行解釋。
在這篇論文里，作者采用了廣義的法律起源概念即作為經(jīng)濟(jì)生活（可能也包括生活的其他方面）的社會(huì)控制方式。作者認(rèn)為普通法代表著尋求支持私人市場(chǎng)成果的社會(huì)控制策略，然而大陸法尋求以理想狀態(tài)的分配代替私人市場(chǎng)成果。以一句法律學(xué)者的話來(lái)說(shuō)就是大陸法是政策的執(zhí)行，而普通法是糾紛的解決。作者以這些基本的差異為基礎(chǔ)發(fā)展出一種解釋理論叫做法律起源理論。
法律起源理論對(duì)普通法和大陸法的不同策略追蹤到幾個(gè)世紀(jì)前英格蘭和法國(guó)的法律及其目的的不同理念。這些廣泛的理念和策略轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)則、司法組織和人力資本及其參與者的信念。當(dāng)普通法和大陸法通過(guò)征服和殖民移植到世界其他國(guó)家，法律規(guī)則、人力資本和法律思想體系一起被移植。即使當(dāng)?shù)胤蛇M(jìn)行了演進(jìn)，每個(gè)法律制度的基本假定和策略生存下來(lái)并繼續(xù)對(duì)經(jīng)濟(jì)績(jī)效發(fā)揮的重大影響。世界領(lǐng)銜比較法學(xué)者Konrad Zweigert and Hein K?tz指出：一個(gè)法律制度的特性可能被思想意識(shí)體系打上烙印，這種思想意識(shí)體系就是怎樣組織社會(huì)或經(jīng)濟(jì)生活的宗教和政治概念。在這篇論文里指出了這些不同法律制度特性在多年里如何發(fā)展和生存，并且持續(xù)大量影響經(jīng)濟(jì)績(jī)效，法律起源理論對(duì)理解資本主義多樣性至關(guān)重要。
Common law
Principal legal origins Civil law
Scandinavian law
Social law
Effects of legal origins on diverse areas of law and regulation
The economic consequence
of legal origin Legal origin theory
Dealing with three lines of criticism from three alternatives(culture ,politics, history)
Implications of legal origin theory for
economic reform
Conclusions
STRUCTURE OF PAPER
這篇論文框架結(jié)構(gòu)如下：
Section 1 Principal legal origins
法律學(xué)者認(rèn)為某些國(guó)家的法律制度在某些重要方面與其他國(guó)家非常相似，使得可以把國(guó)家的法律制度歸于主要的法系。作者把以下因素作為法系分類的重要參考：1.歷史背景及其發(fā)展；2.對(duì)法律問(wèn)題的顯著而特殊思考方式；3.尤其是法律制度；4.公認(rèn)法律來(lái)源的種類和處理方法；5.思想體系。作為歸類了四大法系：英美法系、大陸法系（民法法系）、社會(huì)主義法系和斯堪的納維亞法系。一些基本法律基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的移植諸如法典、法律原則和思想體系、司法組織要素和各國(guó)法律改變、進(jìn)化并適應(yīng)當(dāng)?shù)氐臓顩r。每個(gè)社會(huì)的文化、政治和經(jīng)濟(jì)條件在法律制度上都有反映，以至于沒(méi)有兩個(gè)國(guó)家的法律制度在字面上完全相同。然而這種適應(yīng)性和個(gè)性化并不完全。大量的基本移植要素還保留和保持，所以可以把它歸類為某個(gè)法律傳統(tǒng)。因此，法律移植代表某種非自愿的信息傳遞，使得能夠研究法律起源的經(jīng)濟(jì)績(jī)效。
社會(huì)主義法起源于蘇聯(lián)，起初通過(guò)蘇聯(lián)軍隊(duì)傳播到蘇維埃共和國(guó)，后來(lái)傳播到東歐。它也被一些社會(huì)主義國(guó)家模仿，例如蒙古和中國(guó)，柏林墻倒塌后，前蘇聯(lián)和東歐國(guó)家回復(fù)到前俄羅斯和二戰(zhàn)前的法律制度，主要是法國(guó)或者德國(guó)法系。研究數(shù)據(jù)來(lái)源于90年代后，通常把社會(huì)主義法制國(guó)家歸類為過(guò)渡市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。然而，來(lái)自于這些國(guó)家的學(xué)者和官員反對(duì)這種分類，因此在這篇論文里根據(jù)對(duì)商業(yè)法律的主要影響來(lái)分類。某些國(guó)家如古巴仍然保持社會(huì)主義法律制度，期待解放和重新歸類。這些國(guó)家一般都缺乏其他數(shù)據(jù)，所有在這篇論文里沒(méi)有對(duì)社會(huì)主義國(guó)家法律起源進(jìn)行分析。
普通法法律傳統(tǒng)覆蓋地區(qū)為英格蘭及其先前殖民地，普通法是上訴法官通過(guò)解決具體法律糾紛建立程序而形成的，解決糾紛往往是對(duì)抗式的而不是詢問(wèn)式的，司法獨(dú)立于行政和立法機(jī)構(gòu)是核心，普通法之所以發(fā)展是因?yàn)榈刂骱蜕倘诵枰Ｗo(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)和合同權(quán)利的法律制度，限制貴族對(duì)市場(chǎng)的干涉。普通法遍及英國(guó)殖民地包括美國(guó)、加拿大、澳大利亞、印度、南非及其他國(guó)家。研究的多達(dá)150個(gè)國(guó)家樣本中，有42個(gè)國(guó)家是普通法國(guó)家。
大陸法是最古老、最具影響力和世界分布最廣的法系，尤其在過(guò)渡經(jīng)濟(jì)國(guó)家回復(fù)之后。它起源于羅馬法，使用成文法和綜合性法典作為制定法律的主要手段，依賴于法律學(xué)者對(duì)法律的確認(rèn)和規(guī)劃。解決糾紛往往是訊問(wèn)式而不是對(duì)抗式的。羅馬法復(fù)興于意大利的中世紀(jì)，為天主教宗教目的所采納，此后在歐洲許多國(guó)家形成了世俗法律的基礎(chǔ)。
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