[ 王洪用 ]——(2013-2-22) / 已閱10371次
中華人民共和國刑法第二十一條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。同時規(guī)定緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。這是緊急避險制度在刑事立法層面的依據(jù)，但實踐中如何認定行為是否符合緊急避險，往往存在理解的模糊性和適用的不確定性。
緊急避險作為排除犯罪的正當化事由，只有在充分理解其本質(zhì)含義，嚴格遵循刑法條文的規(guī)定，并具體結合其構成要件，才能在司法實踐中做到正確的理解和使用。
一、避險起因：存在現(xiàn)實發(fā)生的危險
現(xiàn)實發(fā)生的危險是指法益處于客觀存在的危險的威脅之中，或者說法益處于可能遭受具體損害的危險之中。 司法實踐中需要研究的問題是現(xiàn)實發(fā)生的危險是否包括自招危險？自招危險是指由避險行為人基于故意或者過失而招致的危險 ，一種觀點認為這種行為應認定為刑法中的緊急避險，因為我國刑法并沒有明確規(guī)定所避免的危險必須不是因避險人的故意或者過失引起的危險，作為排除犯罪的正當化事由，對于行為人避險這的人性本能應當予以寬容的態(tài)度。問題在于，行為人因故意乃至重大過失所招致的危險，其后果無論大小都由無任何過失的第三人承擔，明顯是不公平的。另一種觀點認為這種行為不應認定為緊急避險，理由是緊急避險只針對偶然發(fā)生的危險，而不包括因行為人自身的故意或者過失所導致的危險。即“只有當合法權益遭受不能規(guī)則于自己的損害危險時，行為人才可以進行緊急避險”。 但從緊急避險的制度安排上看，我國刑法并沒有將自招危險排除緊急避險的相關條款，且如果對此一味的否定緊急避險的成立，也不利于較大合法權益的保護，違背刑法的立法目的。第三種觀點認為應根據(jù)具體情況判斷是否認定為緊急避險。對于意圖利用緊急狀態(tài)而招來的危險時，不應認定為緊急避險，對于因偶然的事實而招來的危險，則需要通過對合法權益的比較、自招危險的情節(jié)、危險程度等因素進行認定是否構成緊急避險。
筆者原則上同意第三種觀點，因為從我國刑法的規(guī)定看，認定緊急避險只須判斷是否存在現(xiàn)實發(fā)生的危險，并不對危險發(fā)生的原因進行判斷。換言之，無論行為人是因故意還是過失的自招危險，都有認定緊急避險的可能。在重大合法權益面臨威脅時，更應當允許緊急避險的行為存在。如果行為人故意或者過失實施了行為，但產(chǎn)生了超出預想的嚴重危險，出于保護較大權益的目的，可以認定為成立緊急避險。例如：張三在公園游玩，故意挑逗獅子，獅子被激怒而沖出鐵籠追擊張三，張三迫不得已踹爛旁邊住戶李四的房門，并躲入李四房間內(nèi)。很明顯張三的行為應認定為緊急避險。但行為人出于不法目的而故意招致危險，并欲借此危險而損害第三者合法權益時，則否定緊急避險的成立。例如張三去李四家做客，意圖破壞李四擺放在客廳中的名貴花瓶，于是故意挑逗李四家的寵物狗，寵物狗被激怒追擊張三，張三佯裝躲避，便將名貴花瓶撞倒摔碎。很明顯，對于張三的行為不應認定為緊急避險，而應認定為故意毀壞財物罪。
二、避險時間:現(xiàn)實危險正在發(fā)生中
只有在危險現(xiàn)實發(fā)生時，才能將行為人的行為認定為緊急避險行為�！拔ｋU正在發(fā)生，是指危險已經(jīng)發(fā)生或迫在眉睫并且尚未消除，其實質(zhì)是法益正處于緊迫的威脅之中，這要根據(jù)當時的具體情況進行判斷”， 值得注意的是，緊急避險是在存在現(xiàn)實的危險時實施，這里的現(xiàn)實危險是否包括可能受到發(fā)生危險狀態(tài)的威脅？即可能存在危險狀態(tài)但不存在現(xiàn)實的危險時行為人實施的行為，能否認定為刑法上的緊急避險行為？實踐中有觀點認為“國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利受到正在發(fā)生危險狀態(tài)的威脅，不得已采取的避險行為，就是緊急避險”。 但筆者不同意這種觀點。我國刑法明確規(guī)定緊急避險必須針對正在發(fā)生的危險，單純的面臨危險的威脅時，如果并不能對法益產(chǎn)生現(xiàn)實的損害可能，那么行為人此時的行為在刑法上應評價為假想避險或避險不適時，這更符合刑法的解釋原理和適用原則。
三、避險前提：不得已損害另一合法權益
不得已是指在國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利面臨正在發(fā)生的危險時，沒有其他更為合理的辦法可以排除危險，只有損害其他較小的或者同等的法益，才能保護面臨危險的法益。司法實踐中疑難點在于如何理解“不得已”，即怎樣認定行為人當時的行為是否是出于“不得已”。毋庸置疑，刑法之所以規(guī)定緊急避險并將其視為排除犯罪性事由，就在于緊急避險行為雖然也損害了受法律保護的某種利益，但實質(zhì)上保護了更大的利益。在認定行為人當時的行為是否是出于不得已，應立足于是否保護了更大的合法利益這一根本上來，同時司法人員應置身于當時的緊急狀態(tài)下，客觀的評價行為人能否以不損害其他合法利益的方式排除危險。如果當時的情形下行為人完全可以通過其他方式排除危險，但其卻采取了侵害其他合法權益的方式，或者雖然行為人采取了侵害其他合法權益的行為，但明顯不能排除危險，這顯然不符合“不得已”的標準。例如，李某是貨車司機，一日其在道路上運輸貨物過程中，突遇前方道路塌陷，于是李某迅速將車輛左轉(zhuǎn)，遂撞向了旁邊的百貨店，使得百貨店損失慘重。我們在評價李某將車輛左轉(zhuǎn)的行為是否屬于“不得已”的行為時，應置身于當時的事發(fā)現(xiàn)場，全面思考李某除了將車輛左轉(zhuǎn)外，是否有其他方法排除危險。如果沒有，顯然應認定其行為是“出于不得已”的行為，如果當時李某可以及時剎車或者將車輛向右轉(zhuǎn)，完全可以避免危險且不會侵犯其他權益，那么其車輛左轉(zhuǎn)的行為儼然不屬于“不得已”的行為。
四、避險意識：為了保護相等的或者更大的合法利益
避險意識是由避險認識和避險意志構成。避險認識，是指行為人認識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利面臨正在發(fā)生的危險，同時認識到只有損害其他較小的或者同等的合法利益才能規(guī)避危險。避險意志，是指行為人出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險的目的。如果行為人并不具備避險認識，即沒有認識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利面臨正在發(fā)生的危險，或沒有認識到只有損害其他較小的或者同等的合法利益才能規(guī)避危險時，只是單純的無意識的實施了避險的行為，且符合緊急避險的客觀要件的，屬于典型的“偶然避險”，從刑法的立法本意看，偶然避險也應屬于緊急避險。如果行為人誤認為存在現(xiàn)實危險而實施了所謂“避險”行為，侵犯了他人的合法權益，且事實上不存在現(xiàn)實危險，則屬于避險認識錯誤，應認定為“假想避險”，并結合其主觀方面，可能是過失犯罪乃至間接故意犯罪。例如前例，李某在駕車運貨途中，誤以為前方道路塌方，遂將車輛左轉(zhuǎn)致使百貨店遭受損失，事實上前方并沒有道路塌方的危險，此時便應認定李某行為屬于“假想避險”，結合案件事實在分析李某是否能夠預見、是否應當預見，來認定李某的主觀罪過。當然如不能預見、不能避免且不能克服，則屬于意外事件的范疇。
另外，如果行為人不具有避險意志而實施了行為，即并非因為保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險的目的，也不能認定其行為屬于緊急避險，如故意引起危險后，以緊急避險為由侵犯他人合法權益的，應認定為故意犯罪。
五、避險限度：沒有超過必要限度造成不應有的損害
長期以來，我國刑法理論和司法實踐認為緊急避險所造成的損害必須小于所避免的損害，如果按照這種觀點，那么為了保護同等價值的權益而實施的避險行為便應認定為避險過當，并據(jù)此追究行為人的刑事責任，但這種觀點是值得商榷的。首先，避險行為造成的損害小于所避免的損害時，也可能超過了必要限度。例如，在發(fā)生森林火災，為了防止火災蔓延，不得已砍伐樹木形成隔離帶時，如果根據(jù)當時的客觀情況，只要有10米寬的隔離帶即可，行為人卻下令大量砍伐樹木形成50米寬的隔離帶。盡管所保護的森林面積遠遠大于所砍伐的森林面積，但不能認為沒有超過必要限度。 其次，不得已損害同等價值的利益時，也不一定超過了必要限度。例如陳某攜帶祖?zhèn)鞯挠袷ヅ笥鸭抑凶隹�，途中在于劫匪打劫，陳某為避免玉石被劫走，便迅速將玉石隔著圍墻扔進旁邊的居民院子里，但將院子里主人養(yǎng)的名貴寵物犬砸死。設若玉石和寵物犬價值都是兩萬元，即價值相等，這時其行為也不能認為超過了必要限度，也不能否認陳某的行為屬于緊急避險，充其量認為這種避險行為不具有實質(zhì)意義，因為其并沒有導致社會整體利益的減少，并沒有造成不應有的損害。由此，司法實踐中只要避險行為所造成的損害沒有超過所避免的損害，且足以排除面臨的危險，就應認定其超過必要限度。在衡量所保護的價值和避險侵犯的價值大小時，一般可以判讀標準是：生命權大于健康權，健康權大于財產(chǎn)權，財產(chǎn)權之間進行價值大小比較。
需要考慮的是，能否通過避險行為犧牲一個人的生命用來保護其他人的生命？固然“生命是人生存的基礎，是所有利益的根源，具有根本的不可侵犯性。人得生命不應作為任何目的的手段，因此也不能作為維護他人生命的手段”。 但問題在于在行為人處于緊急狀態(tài)下，在只有犧牲一個生命才能保全其他生命時，如果不允許實施避險，明顯不能為社會一般觀念所接受，也不符合緊急避險的立法初衷。實踐中如行為人為保護自己或者親友的生命，特別是多數(shù)人的生命，而不得已犧牲一個人的生命，應肯定其行為屬于緊急避險行為，排除犯罪的成立。
六、避險對象：針對其他合法權益
緊急避險的對象不許是為保護的合法權益之外其他合法權益，這一點毋庸置疑。司法實踐中需要重點研究的是對反擊動物侵害行為的定性問題，即對動物的襲擊予以反擊的行為究竟應認定為緊急避險還是正當防衛(wèi)。一般而言正當防衛(wèi)的對象是不法侵害人，故對動物侵害的反擊一般認定為緊急避險。但同時要注意區(qū)分，動物襲擊可分為動物野性的本能襲擊和受人有意驅(qū)使的襲擊，如果行為人針對動物野性本能的襲擊的反擊，則屬于明顯的緊急避險，如果是動物受人驅(qū)使的襲擊，則此時的動物應視作不法侵害人侵害他人的工具，對其反擊應視作正當防衛(wèi)即使是不法行為人驅(qū)使他人飼養(yǎng)的動物發(fā)動的襲擊，也應如此認定，因為動物是不法侵害人自己所有，還是第三人所有并不影響反擊行為性質(zhì)的認定。
七、避險主體：一般的自然人
只要行為人符合緊急避險的客觀要件，且為保護使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，均可以作為緊急避險的主體。另外，刑法明確規(guī)定，為了避免本人危險而采取緊急避險的行為，不能適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人，也就是說對正在發(fā)生的危險負有特定職責的人，不能為了使自己避免這種危險而采取緊急避險的行為。恰恰相反，其所謂的的“緊急避險”行為是一種放棄職守的瀆職行為，造成嚴重危害后果構成犯罪的，應當依法追究其刑事責任。
特別值得注意的是，司法實踐中出現(xiàn)的對行為人“受強制的緊急避險”如何定性的問題。例如，綁架犯徐某綁架了張某的兒子，并要求張某搶劫附近銀行的巨額現(xiàn)金，否則就殺害其兒子。張某為挽救自己兒子的生命而實施了搶劫銀行的行為。此時張某的行為是否屬于緊急避險？有觀點認為張某的搶劫行為不應認定為緊急避險，理由是如果認為其屬于緊急避險，則其行為屬于合法行為，那么銀行職員便不能對行為人張某實施正當防衛(wèi)，而銀行職員并沒有忍受張某搶劫的義務。且綁架犯徐某意圖通過張某的行為實現(xiàn)自己的搶劫意圖，故可以認為張某分擔了徐某的行為，所以不應單純的認定為緊急避險。因為此時的行為人張某除了實施搶劫外，并沒有其他方法可以排除兒子遭受殺害的現(xiàn)實危險，換句話說，行為人張某的搶劫行為應認定為緊急避險，而銀行職員若對張某反擊，則屬于對搶劫犯徐某的不法侵害的緊急避險。
注釋
1 張明楷：《刑法學》2007年8月第三版，法律出版社，第189頁。
2 謝偉雄：“自招危險的緊急避險適用研究”，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2007年第02期。
3 高銘暄：《刑法學原理》第二卷，中國人民大學出版社1993年第1版，第242頁。
4 張明楷：《刑法學》2007年8月第三版，法律出版社，第191頁。
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