[ 葉炎乾 ]——(2013-3-3) / 已閱12264次

　　　　　　　　　　　　　當刑事和解遭遇“花錢買刑”之殤
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——有關刑事和解制度的思考

論文提要：
刑事和解一般認為是起源于西方恢復性司法理論上的解決刑事糾紛的新型司法制度。我國學界對該制度的關注起步較晚，但隨著建設社會主義和諧社會理念的提出和寬嚴相濟刑事政策的確立，理論界和實務界對刑事和解制度的研究日益深入。特別是近期我國的個別刑事司法案件所引起的極大社會議論，更是使得刑事和解制度日益進入理論界和實務界的研究視野。本文主要分為三個部分：首先，對刑事和解制度進行宏觀概述，主要闡述其概念、特征，歷史文化淵源和適用現(xiàn)狀。其次，對刑事和解進行合理性分析，既闡明了刑事和解所面臨的種種質(zhì)疑，更是對其積極價值予以全面分析。最后，在綜合借鑒各家成果的基礎上，提出完善我國刑事和解制度的相關設想。
全文約9303字。

以下正文：
引言
從 “杭州飆車案” 的胡斌親屬積極賠償了被害人家屬的經(jīng)濟損失，最終定性為“交通肇事罪”，一審判處3年有期徒刑 ，到孫偉銘醉駕案造成4死1重傷，一審判處死刑，二審中被害人家屬的諒解被納入量刑考量因素，改為無期徒刑 ，每當金錢與刑罰直接掛鉤，總會引起熱烈討論。“花錢買刑”、“賠錢買命”，這些極具諷刺和挑動大眾敏感神經(jīng)的詞語一度把司法機關推到了輿論是非的風口浪尖。隨著近年來刑事和解制度在司法審判中得到越來越廣泛的適用，該制度本身所遭受的質(zhì)疑也越來越多。所謂“花錢買刑”并不是一個具有法律意義的專用名詞，而是社會對特定范圍內(nèi)的刑事和解制度的通俗性說法，可以說是對刑事和解制度的一種質(zhì)疑乃至否定，并對由此可能導致的司法不公深表擔憂。有鑒于此，本文嘗試對該制度的歷史文化探源和國內(nèi)外適用現(xiàn)狀進行分析，試圖為我國刑事和解制度的完善提供可供參考的建議。

一、刑事和解制度概述
（一）含義及其特征
刑事和解，作為一種司法實踐，最早出現(xiàn)在上世紀七八十年代的歐美地區(qū)，當時稱為“被害人和加害人的和解計劃”（victim-offender-reconciliation，簡稱VOR），指的是在專門調(diào)解人的主持下，由被害人和加害人面對面進行接觸，就犯罪事實和后果進行交流和溝通，并在此基礎上積極實現(xiàn)賠償，恢復雙方關系。 刑事和解是中國式的刑事法律術語，是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人出面，使加害者和受害者直接商談，解決刑事糾紛；商談達成的和解協(xié)議，由司法機關予以認可并作為對加害人刑事處分的依據(jù)。 刑事和解不是當事人直接處分案件的刑事部分，而是當事人在達成和解協(xié)議、被害人表示原諒加害人的基礎上，辦案機關根據(jù)案件情況作出處理。 這一概念主要有如下特征：
和解性。與刑事訴訟對犯罪的處罰不一樣的地方在于，和解強調(diào)的是加害人與被害人之間的對話、協(xié)商，淡化對抗、嚴懲的主題色彩，較為緩和。
自主性。刑事和解需要經(jīng)過雙方協(xié)商后達成合意，是否能夠達成和解意向，和解的具體實現(xiàn)方式，和解的具體內(nèi)容完全取決于當事人的自由意識，而不具有強制性。
互利性。和解可以是否當事人得到利益最大化，加害人積極認罪、悔過、道歉，通過經(jīng)濟賠償向受害人表達悔過之心；被害人心理和生理上的創(chuàng)傷得到一定程度的修復，經(jīng)濟上得到了令其滿意的賠償，相應地，其諒解態(tài)度也使得加害人在刑事部分的處理上得到一定程度的輕緩處理，這一過程的互利的。
民事性。刑事和解僅僅是對民事部分的和解，并非對刑事部分的處理，最終刑事部分的處理只能是司法機關在參考民事部分和解的基礎上作出的。
（二） 歷史文化淵源
1、古代傳統(tǒng)法制思想
中國古代傳統(tǒng)的“非訟”、“仁政”、“明德慎刑”與“和為貴”思想的影響，在漫長的歷史發(fā)展過程中，形成了一種頗具特色的傳統(tǒng)法律文化，體現(xiàn)了傳統(tǒng)中國人所追求和向往的和平安寧的理想社會狀態(tài)以及人與人之間的和諧關系。西周時期的統(tǒng)治者在治理國家上采取了懷柔政策，對犯法者慎重地行使刑罰，且大多強調(diào)以德為綱，提倡德教。受傳統(tǒng)儒家思想的影響，和合成為社會法制理想，存在著“息訴”、“無訟”等思想。
2、西方刑事理論基礎
多數(shù)學者認為，刑事和解制度源于西方，其理論基礎包含恢復正義理論、平衡理論、敘說理論等�；謴驼�義理論認為犯罪不僅是對法律的違反，更是對被害人、對社會和對其自身的侵犯，提倡被害人和社會對刑事司法權的參與。該理論是當今西方刑事和解最重要的理論基礎，刑事和解最大限度地體現(xiàn)了恢復正義的具體要求。 平衡理論代表了以個體的心理為基礎的解釋模式，以被害人在任何情形之下對何為公平、何為正義有其自己的合理期待這一相對直白的觀念為前提的。當這種先天的平等和公正的游戲規(guī)則被打破時，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復他們所期待的那種平衡的策略和（司法）技術。敘說理論認為被害人的被害不是偶然事件，而是應當由加害人負責的侵犯。其意義在于敘說者與受眾之間的共鳴，加害人還充當了被害情感的最佳發(fā)泄對象。
3、和諧社會理念和寬嚴相濟刑事政策
隨著構建和諧社會理念的倡導和寬嚴相濟刑事政策的確立，刑事和解應運而生。刑事和解制度是“以人為本，構建和諧社會”等科學發(fā)展理念在刑事司法領域的生動體現(xiàn)。寬嚴相濟的刑事政策強調(diào)輕重有別、恩威并施，注重刑事辦案的法律效果和社會效果。
4、恢復性司法理念的傳播
鼓勵世界各國在刑事司法活動中采用恢復性司法原則，是聯(lián)合國《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》決議明確倡導的，隨著該理念的廣泛傳播，刑事和解在世界范圍內(nèi)正被越來越多國家和地區(qū)所采用。
（三）刑事和解適用現(xiàn)狀
1、國外刑事和解實踐
加拿大產(chǎn)生了世界上第一例刑事和解實踐，運用于經(jīng)濟犯罪、環(huán)境犯罪及一些輕微刑事案件中。美國在1978年建立了第一個刑事和解計劃，其運用規(guī)模也在不斷擴大，由最初的少年犯擴大到成年犯罪，運用領域也涉及嚴重暴力犯罪。刑事和解理念目前已成為國際思潮，正被越來越多的國家和地區(qū)的刑事司法理論和實踐所接納。
2、我國刑事和解現(xiàn)狀
我國的刑事和解制度主要分散規(guī)定在刑事訴訟法和相關司法解釋等文件中，沒有形成完整的制度體系，并且主要規(guī)定在自訴案件和刑事附帶民事訴訟中，對公訴案件的刑事和解并沒有相關規(guī)定。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第172條規(guī)定：“人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第一百七十條第三項規(guī)定的案件不適用調(diào)解”。最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第96條規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解”。第197條規(guī)定：“人民法院對告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以在查明事實、分清是非的基礎上進行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回起訴�！�。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。
此外，最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第200條中規(guī)定的法官調(diào)解制度，刑事訴訟法第142條第2款規(guī)定的微罪不起訴制度，公訴案件中存在的酌定不起訴制度以及人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第291條規(guī)定的予以訓誡、責令悔過、賠禮道歉和賠償損失等微罪不起訴處分的替代措施，都具有刑事和解的制度特點。

二、刑事和解合理性探討
（一）刑事和解面臨質(zhì)疑
1、與罪刑法定原則沖突
刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則為刑法的基本原則之一，犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規(guī)定，對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。有的學者認為，刑事和解有去刑化的傾向，在最終實體處分時作出低于法定刑的處罰或者免除處罰，這在一定程度上違反了罪刑法定原則，也有損司法的尊嚴。
2、與法律面前人人平等原則沖突
刑法明確規(guī)定適用刑法人人平等，任何人犯罪，無論其身份、地位如何，在定罪、量刑和行刑上都應一律平等。在刑事和解中，加害人向被害人悔過的表現(xiàn)主要體現(xiàn)在經(jīng)濟賠償，這在經(jīng)濟能力不同的當事人之間就會產(chǎn)生不同的后果，在一定程度是哪個形成一種新的不平等。特別是在普通大眾的眼里看來，刑事和解就成了有錢人的“專利”，窮人是無法“享受”的，這就使得犯罪人由于所擁有社會財富的不同而可能受到區(qū)別對待，有能力承擔賠償責任的人就有可能免除牢獄之災。
3、與罪行相適應原則沖突
刑法所規(guī)定的罪刑相適應原則要求決定刑事被告人刑罰的因素只能是刑事被告人的犯罪行為，即同樣的罪行應當受到同樣的刑罰。但是刑事和解制度通過道歉、賠償?shù)让袷仑熑纬袚�方式減輕或免除了犯罪分子的刑事責任，明顯與這一原則相沖突。
4、社會公眾的質(zhì)疑
刑事和解制度目前在我國所面臨的最大困境就是社會公眾的質(zhì)疑，主要質(zhì)疑司法機關將加害人的經(jīng)濟賠償替代刑事處罰，將金錢支付義務履行與否作為刑事被告人是否承擔刑罰以及刑罰多少的衡量標準。這是此前杭州胡斌飆車案、孫偉銘醉駕案發(fā)生后，公眾對富人“花錢買刑”的言論，以及對“賠錢減刑”判罰義憤不已的根本原因。
（二）價值分析
縱觀人類社會發(fā)展歷程，刑罰的發(fā)展歷經(jīng)了從野蠻到文明的過程，漢文帝結束奴隸制的肉刑，隋唐五刑刑名，這都體現(xiàn)出刑罰方式日臻文明的歷史規(guī)律。 時至今日，在刑事理論研究和審判實踐中引入刑事和解制度，已不僅僅是作為現(xiàn)代文明程度的標桿，更為重要的是其自身存在的價值，對于被害人、加害人、刑事司法機關和社會整體的積極價值。
2、對被害人而言
有利于充分保護被害人權利，可以讓刑事受害人得到最切實有效的救濟和補償。在傳統(tǒng)的刑事司法實踐中，往往忽視了對受害人或者受害人近親屬的救濟和補償。特別是在刑事附帶民事訴訟中，雖然賦予了刑事受害人或者受害人的近親屬以要求刑事犯罪人賠償?shù)臋嗬�，但刑事犯罪人已遭受了自由刑甚至生命刑，所以加害人（或其家屬）不愿意再積極履行金錢賠償義務，這也就造成了刑事附帶民事訴訟的執(zhí)行率極低的現(xiàn)狀。
2、對加害人而言

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